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民法典担保制度下的融资担保公司风险之事前、事后救济的法律适用问题(上)

发布日期:2020-07-24
一、融资担保公司概述

(一)融资担保公司存在的现实意义
融资担保公司是中国特色社会主义经济体系中不可或缺的重要组成部分,在中小企业经济发展过程中扮演着重要的角色。众多的金融机构在为借款人提供融资资金时,多会喜好那些资本实力雄厚、抗风险能力强、信用等级较高的大中型企业,厌恶不具备上述条件的中小型企业。融资担保公司的存在在一定程度上弥补了中小企业融资能力的不足,将中小企业融的资渠道予以拓宽,对服务实体经济发展,发挥着非常重要的现实意义。
1.满足合法的融资需求,规范资本市场

在中小企业实际生产经营过程中,对生产、经营周转资金的需求十分迫切,但限于中小企业的各种融资劣势,不受银行类的金融机构所偏爱,众多中小企业被排除在银行类金融机构融资渠道之外。但在我国的现状下,从银行类金融机构获得融资贷款是合法融资市场中主要的融资途径之一,如果在合法市场不能得到有效的融资,他们便会很自然的转入非法市场,即从众多的民间高利贷市场获得资金,而高利贷市场双方交易信息不对等、不透明、缺乏公平公正、欺诈横行,反而不利于中小企业的发展。因此,融资担保公司的存在不仅为众多的中小企业提供了合法的融资渠道,还能很自然地将地下交易纳入规范管理的范畴,实现了融资担保市场资源的优化配置,对资本市场的运行起到了规范作用。

2.发挥信用居间与增信作用

融资担保公司类似桥梁作用的存在,连接了金融机构与中小企业。在融资担保业务的现实操作中,融资担保公司的业务担保客户并非仅来源于合作金融机构的推荐,融资担保公司也有自己开发的客户。换句话说,就是银行有资金,需求放贷对象,而融资担保公司有客户源,而客户需求融资款,融资担保公司将两者紧密结合,发挥着信用居间的作用,为双方提供签约机会。

中小企业在生产、经营周期内最大的经营压力来自资金短缺的压力,资金短缺的压力也是限制其创新、研发、改革、升级、甚至是规模化、多元化的重要瓶颈。企业要想可持续战略化发展,离不开离资金的支持,然而中小企业获取资金主要是银行贷款,但是中小企业具有规模小、资产不足等天然劣势,这些天然劣势造成了中小企业信用等级低的现实局面,而银行在运营过程中有“嫌贫爱富”的天性,追逐利润,厌恶风险,将信用等级低的中小企业排除在放款对象之外。贷款担保,是融资担保公司的主营业务之一,融资担保公司的存在尤其是资本金雄厚、信用评级高的融资担保公司的存在,为符合融资担保条件的客户弥补了融资缺陷的不足、提升了银行对其贷款申请的信用评价等级、增强了其获得融资的可能性,在某种程度上对中小企业融资难的问题起到了有效缓解的作用。

3.降低银行的法律成本,转移风险,保障债权

银行等金融机构和融资担保机构展开合作后,对双方合作的客户,融资担保公司会对其展开详尽的担保调查,因此金融机构便会将其繁琐的贷前、贷中、贷后调查予以简化,节省其法律尽调成本,这种现象的充分表现就是银行机构的“见保即贷”。

银行与融资担保公司合作,节省其法律成本的一个重要原因是融资担保公司有足额的保证金存于银行处,银行对融资担保公司予以充分了解并信任。正是这种情况的存在,致使银行将其认为并不是优质的客户或者存有风险性极大的客户推荐给融资担保公司,交与融资担保公司承保,通过这种方式来转嫁原本应由银行予以承担的贷款风险。

融资担保公司对客户承保后,一旦借款人生产经营困难,资金链断裂,借款出现逾期,融资担保公司即面临代偿风险,在这种情况下,债权债务法律关系明确,为了维护银保合作关系且银行控制着融资担保公司的保证金,融资担保公司拒偿的可能性极低,在很大程度上保障了银行债权。

(二)融资担保公司的相关规定
1.2010年3月8日生效的,中国银行业监督管理委员会(已撤销)、国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、商务部、中国人民银行、国家工商行政管理总局(已撤销)联合制定的《融资性担保公司管理暂行办法》(文件号:〔2010〕第3号)第二条规定:“本办法所称融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定,当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时,由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。本办法所称融资性担保公司是指依法设立,经营融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司。本办法所称监管部门是指省、自治区、直辖市人民政府确定的负责监督管理本辖区融资性担保公司的部门。”、第九条规定:“设立融资性担保公司,应当具备下列条件:(一)有符合《中华人民共和国公司法》规定的章程。(二)有具备持续出资能力的股东。(三)有符合本办法规定的注册资本。(四)有符合任职资格的董事、监事、高级管理人员和合格的从业人员。(五)有健全的组织机构、内部控制和风险管理制度。(六)有符合要求的营业场所。(七)监管部门规定的其他审慎性条件。董事、监事、高级管理人员和从业人员的资格管理办法由融资性担保业务监管部际联席会议另行制定。”、“第十条   监管部门根据当地实际情况规定融资性担保公司注册资本的最低限额,但不得低于人民币500万元。注册资本为实缴货币资本。”,第二十一条规定:“ 融资性担保公司不得从事下列活动:(一)吸收存款。(二)发放贷款。(三)受托发放贷款。(四)受托投资。(五)监管部门规定不得从事的其他活动。融资性担保公司从事非法集资活动的,由有关部门依法予以查处。”。

2.2010年11月25日生效的中国银行业监督管理委员会(已撤销)制定的《融资性担保公司公司治理指引》(银监发〔2010〕99号);《融资性担保公司信息披露指引》(银监发〔2010〕100号);《融资性担保公司内部控制指引》(银监发〔2010〕101号)。

3.2017年10月1日生效的国务院制定的《融资担保公司监督管理条例》(国务院令第683号)第二条规定:“本条例所称融资担保,是指担保人为被担保人借款、发行债券等债务融资提供担保的行为;所称融资担保公司,是指依法设立、经营融资担保业务的有限责任公司或者股份有限公司。”、第七条规定:“  设立融资担保公司,应当符合《中华人民共和国公司法》的规定,并具备下列条件:(一)股东信誉良好,最近3年无重大违法违规记录;(二)注册资本不低于人民币2000万元,且为实缴货币资本;(三)拟任董事、监事、高级管理人员熟悉与融资担保业务相关的法律法规,具有履行职责所需的从业经验和管理能力;(四)有健全的业务规范和风险控制等内部管理制度。省、自治区、直辖市根据本地区经济发展水平和融资担保行业发展的实际情况,可以提高前款规定的注册资本最低限额。”、第二十三条规定:“融资担保公司不得从事下列活动:(一)吸收存款或者变相吸收存款;(二)自营贷款或者受托贷款;(三)受托投资。”。

4.2018年4月2日生效的中国银行保险监督管理委员会、国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、农业农村部、中国人民银行、国家市场监督管理总局联合制定的〈关于印发《融资担保公司监督管理条例》四项配套制度的通知〉(银保监发[2018]1号),四项配套制度:《融资担保业务经营许可证管理办法》《融资担保责任余额计量办法》《融资担保公司资产比例管理办法》和《银行业金融机构与融资担保公司业务合作指引》。

(三)融资担保公司的界定

融资担保公司首先是以营利为目的,并且要符合法律的设立规定,主营业务为融资担保业务的企业法人,存在两种组织形式,即有限责任公司和股份有限公司。

融资担保公司概念包含以下内容:(1)融资担保公司的设立有别于一般性的营利性公司,设立融资性担保公司除应符合《公司法》的相关规定外,还应符合《融资性担保公司监督管理条例》的相关规定;(2)融资担保公司是以融资担保为主营业务的营利性企业法人;(3)有限责任公司和股份有限公司是融资性担保公司的两种组织形式。

二、融资担保公司风险的救济及诉讼

(一)融资担保公司风险

融资担保公司的主营业务便是为客户向贷款行的融资提供融资担保服务,为他人债务提供担保,所面临的最大风险便是代偿风险,即借款人一旦债务到期不履行债务偿还义务,担保人便代为偿还债务的风险。合规运营的融资担保公司,在运营过程中,如果不发生代偿风险,便会持续稳健的经营下去,而且还会有很大的利润空间。因融资性担保公司保费收费费率很低,一般低于 3%,一旦发生代偿,一年或数年的经营收益将化为乌有。近年来,融资担保行业的代偿率持续走高,代偿率从百分之零点几逐步提升到百分之二点几,接近或超过百分之三。

因融资担保公司经营的便是融资担保业务,所以代偿风险便会客观地存在于融资担保公司经营的全过程中,但融资担保公司代偿的发生与一定的经济环境、借款人及反担保人资信状况等条件相关,具有一定的相对性。代偿风险的发生,主要基于以下原因:一是,国家整体经济环境的好坏及国家经济政策的变更。在国家经济环境较好,经济发展呈上升趋势的时候,中小企业的发展空间较大、环境较好,能够有可观的收入和利润,自身有能力去偿还由融资担保公司提供担保的贷款,融资担保公司代偿风险发生的概率就低。在国家经济政策变更方面,政府出台任何一个对行业生产经营不利的政策,均会对融资担保公司的客户群体造成难以估计的影响。在国家支持某一行的发展时,政府政策便会向某个具体行业倾斜,处于该行业的中小企业便会得到暂时的迅速发展,融资担保公司为其提供融资性担保服务短时出现风险的可能性小。反之,则其经营风险大大提高。二是,我国在融资担保方面的风险分担及补偿机制尚不健全。融资担保公司在运营过程中,发挥着吸纳就业、扶持中小企业发展的准公共性的社会职能,国家虽然鼓励再担保机构的建立但就目前来看,再担保机构仍未覆盖整个融资担保行业。有的地方,政府虽然出资设立了再担保公司,但却有选择的与融资担保公司开展合作业务,尚未真正发挥其风险分担及“稳定器”的作用。

(二)融资担保公司风险的事前和事后救济

融资担保公司的权利保护,涉及对债权人与担保人的利益保护与衡量,如何在融资担保过程中实现各方当事人利益的平衡,既要保障债权人的权利,又要兼顾担保人的利益以及交易安全和效率,值得探讨。现有法律框架下,融资担保公司的权利救济方式一般为要求债务人提供反担保、主张预先求偿、保证责任的免除、承担保证责任后的追偿。下面重点阐述一下融资担保公司主要风险救济的方式,即事前救济—反担保和事后救济—追偿权。

1.融资担保公司风险的事前救济—反担保

反担保又称求偿担保,指在第三人(担保人)为债务人向债权人提供担保时,由债务人或者担保人以外的其他第三人向担保人提供的担保。多数情况下反担保手段能较好地保障融资担保公司的追偿权。但需要注意,反担保与普通担保对意思表示的要求一致,即双方当事人均属“自愿”,换言之,反担保的要求缺乏强制性,如债务人不同意提供反担保,保证人无权强制其履行,也无权向法院起诉要求债务人履行。其导致的问题是反担保权成为一种事前性权利,即在保证人与债务人协商,保证人提供保证时,如要求债务人提供反担保,债务人即使不情愿,为实现其保证,亦会提供相关担保,在保证关系已经确立后,保证人很难再实现要求债务人提供反担保的意向。

2.融资担保公司风险的事后救济—追偿权

追偿权,又称求偿权,是指保证人在承担保证责任后,有向债务人追偿的权利,其是一种事后的权利保障。

《中华人民共和国担保法》(以下称《担保法》)第三十一条规定“保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。”和《中华人民共和国物权法》(以下称《物权法》)第一百七十六条规定:“提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”

从法律条文规定可知,追偿权的行使是以保证人承担了保证责任为前提,是一种事后权利,在债务人恶意逃债的情形下,债务人移居外地甚至国外,保证人可能都无法联系到债务人,追偿问题更无从落实,或者说此时债务人已将财产移转或赠与完毕,身无分文,追偿目的也难以实现。此外,我国《担保法》仅规定了追偿权,但是对其构成要件、效力范围等缺少明确规定。在担保关系中,我国权利保障的天平更倾向于债权人利益,现有保障措施存在不足,担保人的权利难以得到全面保障。

(三)融资担保公司的诉讼

当前,融资担保公司涉诉案件的主要类型是借款合同、担保追偿权、保证合同、债权转让纠纷等,呈现出以下几个特点。由于融资担保公司对贷款项目的跟踪监管不到位,对于贷款的用途、使用情况、项目的进展等情况没有设置相关措施进行监管, 导致近年来融资担保公司代偿的压力逐年加大。

融资担保公司的诉讼案件主要为代偿后的担保责任追偿权纠纷。依据最高人民法院《关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知 》在第四部分:合同、无因管理、不当得利纠纷的“十、合同纠纷。126、追偿权纠纷的担保责任追偿权纠纷。”,担保人的追偿权成为保证人、物上保证人以及无效担保人均享有的一项民事权利。

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