民法典与破产法适用系列之破产抵销权的实践应用

抵销权系源于民法上的一项权利。关于抵销权的规定，系合同法中的一项制度，现规定在新颁布的《中华人民共和国民法典》（《民法典》）合同编中。在破产程序中经常遇到债权人行使抵销权问题，抵销权能否行使或者已经行使完成的抵销权是否有效，不仅仅是当事人之间债权债务关系，还直接关系到破产程序中其他全体债权人利益，及公平清偿的破产法原则。因此破产法中对抵销权行使有特殊的法律规定及价值考量。此外，在银行债权人以扣划的方式行使抵销权时，因银行债权一般数额较大，其抵销行为是否有效则更是对破产财产和其他债权人受偿产生直接影响，考虑到银行的特殊地位及银行存款的特殊属性，目前对此问题学界争议也较大，实践中也有不同做法。本文对上述问题做简要分析，以求教各位同仁。

一、民法典关于抵销的相关规定不能直接适用于破产中的抵销

抵销是指当事人互负给付债务，各以其债权充当债务的清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭的债的消灭制度。应当说抵销本质上是一种债务清偿，此性质界定在破产法中的抵销行为如何认定非常重要。

《民法典》第568条对抵销权进行了规定：“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销，但是根据债务性质，按照当事人约定或者法律规定不得抵销的除外”。可见抵销权为形成权，当事人主张抵销的，应通知对方，通知自到达对方时生效。上述民法意义上的抵销权我们这里可称之为一般抵销权。

破产抵销权规定在《中华人民共和国企业破产法》（《破产法》）第四十条，这里规定的抵销权如产生效力，需要同时具备一般抵销权条件及破产法的例外规定，是一种特殊的抵销权，我们称之为破产抵销权。

按照《破产法》规定，企业申请破产的原因是企业资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。绝大多数情况下，企业申请破产时的债权人已经无法得到全额清偿，因此如允许债权人行使一般抵销权，则获得抵销权的债权相当于全额清偿，这样就减少了破产财产，损害了其他债权人的利益，有违破产法的平等清偿原则。因此在破产法中对一般抵销权的行使进行了一定的限制，目的是在企业破产情形下，一方面阻止个别债权人不当利用抵销权损害其他债权人利益，另一方面对个别债权人利益与全体债权人利益进行平衡，从而达到了全体债权人公平清偿的目的。

综上，破产抵销权，基本原理上属于民法上的抵销权无疑，在破产程序中可以行使，但是因破产法的特殊价值追求，不能直接适用民法典抵销权的规定。

二、在破产案件受理后抵销权的行使

1、破产抵销权行使的一般条件

根据《破产法》第40条[第四十条 债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销： （一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的； 

（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外； 

（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。 ]规定，破产程序中抵销权的行使需要具备的基本条件包括：

第一、债权人在破产申请受理前对债务人（破产企业）[ 为避免字面混淆，本文中申请破产的债务人称破产企业。]负有债务的。即首先必须是破产企业受理前对企业持有合法债权的债权人，才能主张抵销。

第二，债权人对破产企业负有的债务，必须是在破产受理前成立的。这样就排除了其他几种情形：首先排除了原债权人破产受理后对企业负有债务进行抵销的；其次排除了破产企业的债务人在破产申请受理后取得他人对破产企业的债权的。 

第三、债权人向管理人主张抵销。抵销权必须是单方行使，即只有债权人向管理人主张，而不能是管理人向债权人主张。

2、其他不能行使抵销权的情形

以上是破产抵销权行使的基本前提和条件，除了具备了上述基本条件外，破产法第40条规定了除外条款，即破产程序中不能适用抵销的情形，即为了防止债权人或债务人因企业进入破产程序，利用抵销权制度达到不需要全额偿付债务的目的，进而损害债权人利益。因此即使债权人在破产受理前负担的债务，仍然存在不能抵销的情形，破产法就此规定了更为严格的禁止适用条件：

首先，如果债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，也不能主张抵销。 

其次，债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的； 

第三，对上述条件的限制，即除外情形，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

从上述规定可以看出，即使是在破产受理前已经存在的债权债务，但是因已经发生了破产企业不能清偿到期债务或者破产申请的情况，并且债权人或债务人对此知晓的，因此取得了债务或债权，这种情形不能行使抵销权。值得注意的是，这里加入了债权人主观因素的考量，即以债权人或债务人知道破产原因发生为前提，对抵销权行使进一步进行了限制。但同时对行使抵销权不能进行无限期限制，即使债权人或债务人知道破产原因发生，但是因在破产申请一年前所发生的原因而负担债务或取得债权的，仍然可行使抵销权，因此应当从当事人主观与时间两个维度同时考量。另外一个例外要素则是法律规定，如果有法律规定情况下，则行使抵销权不考量时间及主观因素。

三、破产案件受理前已行使的抵销权是否有效

从上述抵销的法律概念看，抵销实质上为一种债务清偿行为，在破产法中对破产企业债务清偿受到诸多法律规制，如破产撤销权的规定。如上所述，破产法中仅仅规定了破产申请受理后如何行使抵销权及不能行使抵销权的情形。那么，如果将其界定为一种以抵销形式进行的清偿行为，在破产受理前，已经履行完毕的抵销行为，是否会受到破产法对破产申请前清偿行为限制的制约呢，即能否依据《破产法》第31条、32条对其行使撤销权，对此也有不同的理解。

（一）司法解释规定

首先来看现行的法律依据。我们知道《破产法》对破产受理前的抵销权效力问题未予规定，目前仅在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（《破产法解释二》）有相关规定。根据该司法解释第四十四条规定，在破产受理前的抵销行为认定无效需具备以下条件：

第一，抵销发生在破产申请受理前六个月内。可见如果抵销发生时间超过破产申请前六个月的，则抵销权效力不受该条款限制，换言之，如果不存在其他无效情形，应为有效，因此也不需考虑适用破产法第31条情况。

第二，债务人有《企业破产法》第二条第一款规定的情形，此条件与第一个条件的规定加在一起，与破产法第32条规定的时间、企业发生破产原因等前提条件一致，即六个月内及存在破产原因两个条件同时具备。

3.债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，因讨论的抵销已经履行是否有效问题，因此此条为必备条款。但也明确了破产抵销为清偿行为的实质。

4.其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一。这里就需要考虑当事人的主观因素，即满足债权人、债务人已知破产企业有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对破产企业取得债务或债权的。适用此条款同样适用因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的例外规定。

如具备上述条件，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼， 主张该抵销无效的，人民法院应予支持。这里应当注意，具有以上情形的，管理人应当提起确认无效诉讼，而不是撤销诉讼。

以上可以看出，尽管抵销作为一种清偿行为，但根据现行的司法解释，目前对破产申请前的抵销行为的司法审查，按照是否抵销无效进行界定，而不是适用破产撤销权的规定。

（二）其他有效情形

按照上述司法解释规定，我们可以理解为除了44条规定的无效条件，其他破产受理前抵销行为都应为有效的行为，这也回归到一般抵销权的适用上。即使存在破产法适用的特殊性，但就破产受理前已经履行完的抵销行为，除破产法司法解释规定的无效情形，其他已经完成的抵销行为即为有效，其目的是依法保护债权人的合法行使抵销的权利，稳定交易秩序。

四、银行债权加速到期后行使抵销权问题

银行债权在破产企业进入破产程序前根据合同条款约定加速到期，且银行直接扣划破产企业银行存款的行为，在破产法研究中一直备受关注。关于银行加速到期条款本身的有效性已达成共识，关键是加速到期条款触发时企业已经具备了破产原因，则银行利用其特殊地位扣划破产企业存款进行抵销行为是否有效？这个问题一直争议不断。

这里值得注意的问题是，第一、银行扣划企业存款行为是否是抵销行为？亦或是一种清偿行为？第二、是使用一般抵销权的规定还是破产抵销权规定，在企业具备破产原因后，在什么条件及期限内，银行扣划存款的抵销行为是无效的？第三、是否应考虑债权人主观因素？

首先，关于银行扣划存款是否抵销行为的问题。对银行存款的性质，目前普遍认为系存款人对银行享有的债权，只是金融机构的债权偿付能力比较强，银行存款比较特殊而已，但是债权债务的法律性质不能因此改变，应该说这个定性没有问题，但同时这种定性忽略了银行存款不同于一般债权，且在破产语境下的特殊性。如果认为扣划行为系抵销，则应适用破产抵销权规定，如前所述，在破产受理前六个月进行扣划的行为，如果当时企业具备破产原因，且属于破产法40条第二、三项行为的，才能为无效行为，否则为有效抵销。相反，如认为其系清偿行为，则不需考虑《破产法》第40条第二、三项因素，管理人可以直接申请撤销，或要求确认其无效。

关于是否应当考虑债权人主观因素问题。如按照破产抵销权处理，则按照司法解释三第44条规定，需要考虑主观因素，只有在债权人知晓具备破产原因时是无效的，有些法院在案件裁判中也持此观点[ 浙江沪鑫律师事务所与浙江上虞农村合作银行梁湖支行破产撤销权纠纷案（浙江绍兴市上虞区人民法院（2013）绍虞商初字第926号）]。但另一种观点认为，在企业破产时，如果存款债权不应和普通债权在同等条件下适用抵销权的相关规定，而银行之所以能够进行扣划而径行进行抵销，系银行借助其特殊地位而产生的优于其他债权人的权利，同时因企业具备破产原因情形下，企业存款因其特殊性，更多被赋予了企业财产的属性，且属于无需变现的可直接用以清偿的财产。因此如果与普通债权人适用同样法律规定，其实是间接赋予了银行更优于其他债权人的地位。基于上述考虑，也有观点认为银行利用优势地位扣划存款行为实质为清偿行为，应当不考虑其主观因素，并适用《破产法》第32条予以撤销。

从法律规定本身看，《破产法》第32条的破产撤销权未规定需具备主观要素，这也是与《破产法》31条区别的主要区别点，也体现了破产法的立法本意和基本价值取向，即保护债权人公平受偿法益，公平清理债权债务，平等保护债权人受偿。正是在维护这种公平受偿价值的基础上，立法将对债务人偏颇性清偿的否定期间，从破产申请受理向前延伸至合理时间（6个月），管理人通过诉讼方式对此期间清偿行为予以否认并追回相应财产。因此，如果认为是属于清偿行为则不需要考虑主观因素，且基于对银行债权特殊性及银行在存款账户内行使扣划权利的特殊性的否定，则只要符合《破产法》32条规定期限和破产原因，则银行扣划行为无效。但这样的结果导致对银行债权与普通债权重新进行利益平衡，且需要对银行存款法律性质进行重新界定，目前看尚存在障碍。如果认为系破产抵销行为，则按照《破产法司法解释》第40条规定处理，其结果可能产生对银行债权因其特殊地位高于普通债权人的保护。目前一些法院的态度仍然是按照破产抵销权及司法解释的规定处理，如北京高院出台的《北京高级人民法院企业破产案件审理规程》规定：人民法院受理破产前6个月，债权银行明知债务人已出现破产原因，仍然自行扣划债权人银行存款清偿债务人对其负有的到期债务的，属于破产法第三十二条规定的应当撤销的行为，这在一定程度上体现了人民法院对于银行贷款加速到期权与管理人破产撤销权博弈的态度。[《债权人于债权加速到期后的清偿行为不可撤销》，许胜锋主编《人民法院审理企业破产案件裁判规则解析》，法律出版社，2016年6月第一版。]

综上，即使按照目前一些法院的做法，将银行加速到期并扣划存款行为认定为破产抵销并按照《破产法司法解释三》的规定处理，但是对金融机构来说这种做法并非万无一失，金融机构相关部门仍需要谨慎处理贷款合同加速到期条款及贷款后监管行为，以防止扣划行为被确认无效的后果发生。

参考文献：

王欣新，《银行贷款合同加速到期清偿在破产程序中的效力研究》，中国破产法论坛，2016.12.

徐阳光、陈科林，《民法典视域下的破产撤销权》，《人民司法》2022年第四期