浅谈抵押预告登记的优先受偿权之实现

一、基本案情

2022年，笔者受某银行委托代为向借款人及开发商提起诉讼，请求借款人还款、开发商承担连带责任保证。《抵押借款合同》中明确约定了开发商提供阶段性担保的责任范围——始于银行向借款人放款，终于目标房产完成正式的抵押登记。因案涉房产只是办理了抵押预告登记，律师认为开发商承担连带责任保证的请求理应得到支持。但庭前某行电话告知律师，开发商偿债能力发生重大变化，追开发商的连带责任并非实操最优解。于是律师立即梳理《民法典担保制度司法解释》（下简称“《担保制度司法解释》”）52条根据抵押预告登记实现债权人优先受偿权的相关规定，争尽快为委托人解决实际困难——争取以案涉房产拍卖、变卖所得价款偿还银行逾期贷款。

二、法律规定及运用

根据《担保制度司法解释》第52条第1款规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”可见，权利人享有优先受偿权应具备以下要件：1.已经办理建筑物所有权首次登记；2.预告登记的财产与建筑物所有权首次登记的财产一致；3.抵押预告登记未失效。

结合本案目前的实际情况：某银行作为抵押预告登记权利人，希望法院保护其对房产拍卖变卖所得价款的优先受偿权。但按照《担保制度司法解释》的规定，案涉房产是否“已经办理建筑物所有权首次登记”？且如何判断是否不存在预告登记失效情况？如何证明？一系列问题经过对当地房产部门专业人士请教，笔者逐步明确：

1.何为“建筑物所有权首次登记”，如何取证

开发商在楼盘项目建成过程中，办理大产权证的流程主要包括：项目完成竣备、进行房屋面积测绘、房产测绘档案馆申报、审核……办理初始登记申报、审核材料、预约现场勘察、出具缴费单、缴费打证等，其中办理初始登记就是《担保制度司法解释》第52条中提及的“建筑物所有权首次登记”，也是商品房从期房转为现房的标志，同时也是抵押预告登记可以转抵押登记的时间节点。商品房在办理完成初始登记后，律师只需调取该种档案，即可证明。

2.怎样判断“不存在预告登记失效”，如何证明

《民法典》第221条明确规定，“预告登记后，债权消灭或者能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”何为“能够进行不动产登记”，对此最高院民二庭编纂的《<担保制度司法解释>理解与适用》中如是：“实践中，由于是否能够办理本登记，只有房地产开发企业知情，房屋买受人或者预告登记权利人可能都不知情。应以买受人或者预告登记权利人主观上知道或者应当知道能够进行本登记之日作为计算的起点，不能以客观上具备办理本登记条件之日作为计算的起点。”最高院对《担保制度司法解释》第52条的解读使预告登记失效起算时间越发有利于债权人权利保护，但何为“知道或应当知道”仍有待进一步清晰。

笔者检索了国内判例，有法院以“权利人无过错”、“非预告登记权利人原因造成未办理正式抵押登记”、“不存在债权消灭或能够进行抵押登记而未申请登记等可导致预告登记失效的情形”的理由承认预告登记效力（见（2021)辽02民终5503号、（2021)川0184民初1815号、(2021)鄂0116民初1427号、(2022)辽02民终3094号判决）。笔者认为这有利于对债权人权益保护，更是对《担保制度司法解释》第52条存在意义的正确解读。

三、本案判决结果

具体到受托案件，律师调取案涉房屋所有权首次登记证明后，恰巧该份登记时间晚于案件受理时间，民法典中关于90日失效的规定具体到本案不证自明。最终，该案中笔者观点得到法庭支持，并下判保护了以预告登记享有优先受偿权 的请求:“……关于某银行主张对抵押房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条规定、《中华人民共和国民法典》第二百二十一条规定，本案中**房地产开发有限公司于*年*月*日申请办理建筑物所有权首次登记，并已完成备案登记，虽然借款人怠于办理案涉抵押房屋权属及抵押登记，但某银行已于*年*月*日（早于房屋所有权首次登记时间）就本案提起诉讼，主张对案涉抵押房屋享有抵押权，故本案不存在预告登记的失效情形，现预告登记权利人某银行请求就抵押财产优先受偿，本院予以支持，并认定抵押权自预告登记之日起设立。”至此，判决结果受到委托人肯认，双方当事人均未上诉，该案判决生效审判阶段结束。