管理人在打击破产逃废债行为中的职责初探（上）

随着供给侧改革、清理僵尸企业等政策的制定及逐步落地，破产制度被越来越多的关注及实践，并被寄予厚望。但与此同时，破产制度所特有的责任豁免的特性，又使破产制度被某些不法主体当作了逃废债的工具。在实践中，“假破产、真逃债”的例子屡见不鲜。为使破产制度良好地发挥其“规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序”的效用，本文将探讨在破产程序中，管理人在打击逃废债行为中的相关职责的行使，以引起管理人的关注，并促使其依法履职，实现破产法的基本功能与社会价值。

一、“逃废债”行为界定

要研究管理人在打击逃废债行为中的相关职责，首先应该对逃废债行为，尤其是破产程序中的逃废债行为，进行界定。

（一）逃废债行为的含义

“逃废债”是一种民事违约行为，即期限届满而不予偿还债务的行为。但是并不是所有的拖欠债务的行为都是“逃废债”，只有在具备一定的主观条件时才构成。逃废债的主观特点为债务人具有不偿还债务的主观故意，确切地说，债务人有履行能力而不尽力履行债务的行为才构成逃废债。所谓“有履行能力”是指有收入来源，或者虽无收入来源，但有可供履行债务的资产，能够部分或全部履行债务。从债务人主观上来看，逃废债有两种表现形式：一种是积极地逃避履行债务，另一种是消极的不作为。上述两种主观状态，都可以称为逃废债行为。

对于一般的逃废债行为，我国相应的民商事法律规定均有涉及。如《合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”当然，该条款所规定的行为，并非都构成逃废债，而且逃废债也不都是借款行为引发的。但是合同法对其并未作出区分，只要在行为及结果上体现为期满未偿还债务的，就应承担违约责任。并且，因为在主观上未进行区分，其违约责任也是单一的。因此，对于破产程序中的逃废债行为及其法律后果的研究，需要在其他相关法律法规中寻求解决路径。

1、利用破产逃废债行为的主要表现形式

（1）提前转移资产

企业为了逃避债务，通常采取的方式就是将企业内的优良资产进行转移，待企业变为空壳后，再对该空壳企业申请破产。资产转移有多种方式，包括直接的财产所有权转移、以不合理价格进行交易、关联交易、虚拟交易、在财产上设定权利负担，包括提供担保、进行资产出租等。

在温州市发布的“2014年度‘打击逃废债’十大典型案例”中，即存在逃废债的案例。浙江中一特钢有限公司于2013年8月12日提出破产申请并被受理。但是后管理人在审核账目过程中，发现该公司在裁定受理前向某银行支付176万元，用于清偿部分债务。该清偿行为发生在破产受理之前六个月内，且该行为发生时已经明显资不抵债。行为属于《破产法》中规定的个别清偿行为，应予以撤销。

（2）利用破产重整逃避债务

实践中，存在某些案件因行政干预的介入，强制实施破产重整而削减债务的情况。这使得破产重整的目的，从促使有生存价值的企业活下来，转变为变相逃废债的手段。

这一问题之出现的根源，主要是因为法院在重整计划未获通过时，强制裁定通过，从而引发争议，特别是引起金融债权人的强烈反响。如曾经的光伏巨头江西赛维的重整案。根据债权银行提供的数据，江西赛维名下三家公司金融债权总额高达295.8亿元，除去部分有担保债权外，绝大部分均为普通债权。按照重整计划，普通债权清偿率仅为6.62%。虽然债权银行对此强烈反对，最终还是被法院强制裁定通过。

（3）恶意利用破产法相关制度逃避债务

某民营钢铁厂，由于国内钢铁市场持续低迷陷入资金困境，共欠5家银行机构贷款2亿元。为了逃避债务，该钢铁厂提出清算申请，法院裁定受理并通知银行进行清算。一旦该企业宣布破产，之前一年各债权银行为债权实现设定的担保将面临被撤销的危险，抵押优先受偿权也将失效，所投入的国有金融资产将遭受巨大损失。

在以上案例中，该钢铁厂利用了破产法中撤销权的相关规定，导致各大银行的巨额金融债权上所设定的担保被撤销，与其他债权平等受偿。而鉴于该钢铁厂的经营情况，其受偿率必然不高，无疑将导致金融机构资产受损。

（二）我国相关法律规定

1、刑法

2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》增加了“虚假破产罪”与“妨害清算罪”，作为第一百六十二条，为惩治“假破产真逃债”的违法行为提供了刑罚依据，也与2006年发布的《中华人民共和国破产法》相互配合。

“虚假破产罪”规定在《刑法》第一百六十二条第四款：“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”除虚假破产罪外，刑法中没有关于“逃避履行债务”的专门罪名。

2、民法通则及民法总则

《民法通则》第一百零八条规定：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”《民法总则》取消了《民法通则》关于债务应当清偿的原则性规定。但是，《民法总则》增加了出资人利用有限责任逃避债务的规定，《民法总则》第八十三条规定：“营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益。滥用出资人权利给法人或者其他出资人造成损失的，应当依法承担民事责任。营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人的债权人利益的，应当对法人债务承担连带责任。”

除上述规定外，《民法通则》及《民法总则》都没有关于利用破产进行逃废债的规定。

3、公司法

《公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。 这一条款从“刺破公司面纱”的角度，对股东滥用法人独立人格逃避债务的行为，进行原则性规定。这一条款在破产中亦能够得到运用，并能够相互衔接。如《企业破产法》第一百二十八条规定：“债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任”。

除此以外，《公司法》对企业破产程序未做具体规定，只是以在第一百九十条明确，公司被依法宣告破产的，适用有关企业破产的法律法规实施破产清算。《公司法》第二百零四条第二款规定：“公司在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的，由公司登记机关责令改正，对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额百分之五以上百分之十以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。”因清算程序与破产程序并非相同的司法程序，且法律适用不同，因此，该罚则并不适用于破产程序中的逃废债行为。

4、破产法及司法解释

《破产法》第三十一条、第三十二条、第三十三条分别规定了可撤销行为、个别清偿行为及无效行为。《破产法》第三十一条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”

《破产法》第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”《破产法》第三十三条固定：“涉及债务人财产的下列行为无效：（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。”同时，对于上述条文，《破产法》司法解释也做出了相关规定。

5、各地法院相关文件

最高人民法院于2001年颁布的《最高人民法院关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》，主要在第四条就企业逃废债务的情形作出了规定，即“四、人民法院在审理企业破产案件时，要切实监督和指导清算组认真审查破产企业的财务报表和原始凭证，逐项核实债权、债务，最大限度地保护债权人和其他当事人的合法权益。对破产企业隐匿、私分和无偿转让、压价出售财产，以及违反法律，对未到期债务提前清偿损害其他债权人利益和放弃债权等行为，应当依法确认无效，或者依当事人的申请依法予以撤销，并采取有效措施追回财产，防止国有资产流失。”

最高人民法院于2009年颁布的《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》第一条第二款规定：对于虽有借破产逃废债务可能但符合破产清算申请受理条件的非诚信企业，也要将其纳入到法定的破产清算程序中，通过撤销和否定其不当处置财产行为，以及追究出资人等相关主体责任的方式，使其借破产逃废债务的目的落空，剥夺其市场主体资格。

温州市中级人民法院与2014年颁布的《关于在审理企业破产案件中防范和打击逃废债行为的会议纪要》，也对于在破产过程中企业逃废债行为进行了规制，同时明确，管理人追查债务人逃废债行为的勤勉程度应当列为法院对管理人业绩考核的重要指标。对于在追查债务人逃废债行为中业绩突出的管理人，相关法院在以竞争方式产生管理人时可以给予适当的加分。

（三）打击逃废债的意义

打击破产程序中的逃废债，对于正确发挥破产制度的效用，保障债权人公平合理受偿、稳定社会经济秩序，具有积极的意义。同时，加大打击逃废债的力度，使得妄图利用破产制度而逃避债务的人目的落空，也能促使经营者勤勉经营，从而构建诚信社会及良好的市场秩序。

二、打击逃废债的主要法律路径

打击破产程序中的逃废债行为，除了依据本文前述《刑法》、《公司法》等相关法律外，主要的法律路径来自于破产法及其司法解释，其具体路径包括行使撤销权、请求确认无效、行使合同挑拣权、对不当抵消不予同意的权利、追究出资人及高管责任的权利以及请求进行关联破产的权利等。在破产程序中，上述权利的行使主体为管理人，而上述权利的行使，同时构成管理人履行其法定义务的行为。以下笔者只列举几种主要的行为：

（一）请求确认行为无效

《破产法》第三十三条规定了涉及债务人财产为逃避债务而隐匿、转移财产的或者虚构债务及承认不真实的债务的行为无效。《破产法》司法解释（二）同时规定，管理人依据该条的规定提起诉讼，主张被隐匿、转移财产的实际占有人返还债务人财产，或者主张债务人虚构债务或者承认不真实债务的行为无效并返还债务人财产的，人民法院应予支持。值得注意的是，此项无效请求权并无如第31条、32条规定的期限的限制，这也是破产法充分保护债权人利益，打击债务人利用破产恶意讨债的行为的有力措施。

（二）行使撤销权

《破产法》第三十一条规定了破产案件受理前一年内，贬损债务人财产的行为可撤销；第三十二条规定了破产案件受理前六个月内，个别清偿可撤销。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第九条至第十六条对上述撤销权行使涉及的具体问题做出了规定，包括：管理人不及时撤销时应承担的赔偿责任、由行政清理程序或强制清算程序准入破产程序时撤销之诉的起算点、撤销权相对人权益的保护、受理破产申请时已经到期的债务不得撤销、债权人撤销权、对有担保债务进行的清偿不得撤销、债务人经特定程序进行的个别清偿不得撤销、使债务人获得利益的行为不得撤销。

上述规定及司法解释为管理人行使撤销权提供了较为全面的指导，管理人应依法提起撤销之诉，以纠正不合理的债务清偿行为，扩大债务人财产（破产财产），提高债权人的受偿率。

（三）合同继续履行或解除

根据《破产法》第十八条的规定，在破产案件受理后，管理人对于尚未履行完毕的合同，享有继续履行或解除的选择权。据此，管理人如认为尚未履行完毕的合同存在逃废债嫌疑的，可以通过行使挑拣权，以达到制止逃废债行为的目的。

（四）对不当抵销不予同意

《破产法》第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”

在实践中，逃废债行为经常会披上合法债权债务的外衣，并要求行使抵销权，以达到免除其对破产债务人所负债务的目的。因此，破产法规定管理人享有对抵销权人的审查权。管理人通过行使上述权利，不仅把逃废债行为拒之门外，同时也把虽不具有逃废债的主观故意，但是符合一定条件的抵消请求权拒之门外。

（五）追究出资人及高管责任的权利

《破产法》第三十五条规定了股东补足出资的责任（股东出资义务的加速到期）；《破产法》第三十六条规定了对高管非正常收入的取回权。

上述规定主要针对企业股东及高管，利用法人有限责任逃避债务或者从企业赚取过高薪酬的行为，同时，前款改变了《公司法》关于出资期限可以另做约定的规定，在企业破产的情况下，加速了出资人的义务。

（六）法人人格否认及关联企业合并破产

实践中普遍存在下述情形，即多家关联企业的实际控制人同一，控制人通过关联企业随意进行资产转移，导致有的企业只剩不良资产，而有的企业享有优质资产，并且将不良企业申请破产，以实现逃废债目的。针对上述情形，目前的规制方式为关联企业破产。但是关联企业破产在《破产法》中并无相关规定，其主要法律依据为《公司法》第二十条法人人格否认的规定，通过将未申请或未被申请破产的企业拉入破产程序，以关联企业的整体财产进行破产分配。