案情简介
长春某A公司与刘某为经营者的济南某B经销处合作经销汽车配件。2003年至2008年2月期间，双方一直未订立书面合作协议，仅按口头协议合作。2008年2月12日A公司与刘某经协商签订书面《合作协议》（以下简称“2008年协议”），该协议约定了双方的权利、义务，同时对2003年至2007年刘某历年的销售额逐一列举，并确认A公司自2003年起，每年将销售额的6.8%给刘某，协议的结尾处A公司、B经销处加盖了公章，刘某及A公司的法定代表人崔某签署了姓名。2008年协议签订后，刘某多次向时任A公司经理的崔某索要约定的款项，崔某均推脱不给。后刘某与崔某经过多次协商，于2009年6月8日，由刘某执笔崔某口述，在预先盖有A公司印章和经理崔某名章的空白纸上书写了一份协议（以下简称“2009年协议”）。2009年协议中，A公司同意刘某在经营款中分三次扣留300万元，此款系2003年起至签订该文件时止刘某对经营的单方投入及投入所得，与2008年2月12日签订的《合作协议》无关。
刘某按2009年协议扣款300万元后约一年有余，当崔某风闻刘某因B经销处搬新址已将2008年协议丢失后，于2010年10月16日以召开招商引资会为名，聘任刘某为其公司的副总经理，诱使刘某与A公司签订劳动合同等文件。其后，崔某凭借这些文件，以刘某与A公司之间存在雇佣关系为名，向公安机关控告刘某犯职务侵占罪，公安机关就此启动侦查程序。
刘某实际上并未将2008年协议丢失，在接受公安机关调查后，其出示了2008年协议及2009年协议。公安机关委托某鉴定机构对2008年协议进行了鉴定，鉴定结论为，2008年协议中A公司的公章及崔某的签名均与样本材料不一致。公诉机关据此认为2008年协议系伪造，刘某与A公司之间为雇佣关系而非合作关系，并提起公诉，指控刘某利用担任A公司济南经销处负责人的职务之便，侵占应汇款给A公司的货款750余万元，要求法院以职务侵占罪追究刘某的刑事责任。
简要点评
作为刘某的辩护人，笔者在依法会见了被告人刘某，查阅了本案的相关卷宗材料后，了解了案件的基本事实，认为刘某不具备职务侵占罪的主体资格，没有任何非法占有他人财物的主观目的，公诉机关指控刘某的行为构成职务侵占罪事实不清、证据不足，适用法律错误，依法不能成立。
第一，公诉机关提供了刘某与A公司签订的劳动合同，以及刘某在个体户经营过程中曾经按月向A公司报表的证据，依照刘某的报表行为，公诉机关得出刘某系A公司员工的结论，并通过刘某在回款报表中列明“其他支出”300万元的行为得出了刘某系职务侵占该笔款项的结论。笔者认为，刘某并非A公司的人员，不具备成立职务侵占罪的主体资格。
首先，公诉机关指控刘某担任A公司济南经销处负责人与事实完全不符，没有任何依据。本案中，无论是所谓被害单位A公司，还是刘某本人，从未提到过存在A公司济南经销处这一机构，公诉机关指控刘某担任该经销处的负责人没有任何事实依据及法律依据。
其次，刘某作为B经销处的经营者系个体工商户经营者，对外从事经营活动，独立行使权利并承担义务，与A公司之间不存在任何雇佣关系，与A公司为完全独立的民事主体，并非该公司的人员，认定刘某系A公司的人员没有任何法律依据。
刘某的报表行为仅是经营过程中的双方为更紧密的合作的经营模式，不能以此作为刘某系A公司的人员；A公司承担经营费用系双方的合作内容之一，刘某在销售所得中扣除费用的行为不能作为认定刘某A公司工作人员的依据。
刘某与A公司签订劳动合同不能作为认定刘某系A公司人员的依据。劳动关系的建立首先应当有真实的劳动合同关系作为基础，即劳动者与用工单位存在管理与被管理的关系，不能仅凭一张劳动合同认定劳动合同关系。从刘某与A公司间签订的劳动合同形式上看，用工时间为2008年1月5日至2012年12月31日，却在2010年10月16日签订劳动合同，违反常理。可见，该劳动合同本身并非真实劳动合同关系的体现。从劳动合同签署方式上看，刘某在用人单位法定代表人处签名，明显并非以劳动者的身份与A公司间成立劳动合同关系。
再次，从刘某费用承担的具体情况看，刘某系完全独立于A公司自主经营，并非A公司的工作人员。缴纳社会保险是用人单位与劳动者间建立劳动合同关系的重要标志，但从本案的证据上看，刘某系个人缴纳社会保险并在2008年后独立缴纳个体工商户税款，足见刘某完全独立于A公司。
笔者认为，对刘某身份的认定直接影响到本案的审理结果，在有充分证据证明刘某系个体工商户的经营者的情况下，没有任何理由认定刘某系A公司人员。公诉机关指控刘某系A公司济南经销处负责人没有任何依据，因此刘某根本不具备职务侵占罪的主体资格。
第二,职务侵占罪的主观方面要求行为人具有非法占有单位财产的目的，客观方面要求行为人利用职务上的便利将本单位的财物非法占为已有。笔者认为，指控刘某的行为构成职务侵占罪事实不清、证据不足。
首先，刘某有充分的依据留存销售款作为其个人应得佣金。刘某在侦查机关向其调查期间，提供了其与崔某签署的2008年合作协议，及崔某同意其提取三百万元作为其投入所得的2009年协议，该事实相当清楚。根据“无罪推定”的基本原则，在没有任何证据证明刘某伪造上述证据的情况下，应当认定刘某不存在非法占有A公司财物的目的，更加应当认定刘某不存在非法占有A公司财物的行为。
其次，2009年协议能够佐证2008年协议的真实性。经过鉴定，确认2009年协议上加盖的公章系A公司公章。在该协议真实的情况下，根据该文件的内容，完全可以佐证2008年协议真实存在。虽然崔某辩解称该文件系在2005年其为了办理工商营业执照曾经给刘某邮寄过加盖公章及其名章的空白纸张，欲证明该文件上的内容并非其真实意思表示。但崔某作为完全民事行为能力人，应当清醒的认识到加盖公章及名章所产生的法律后果，即是代表公司对该文件上的内容上的认可，崔某的解释显然不能否认该文件的客观性及合法性；崔某作为经商多年的完全民事行为能力人，应当知道使用公章的用途，如该次变更营业执照是为了设立分公司，则无需加盖崔某名章，如需要设立个体工商户，则无需加盖A公司的公章，可见，崔某的辩解理由不能成立；按崔某所述其在2005年时就要求刘某变更营业执照，但在七年的时间内刘某仍作为个体工商户经营，崔某却未采取任何措施，这一现象明显违反常理。在客观充分的证据面前，仅凭崔某的证实无法否认其曾经同意刘某提取三百万元的事实，更加无法否认其认可2008年协议的事实。
虽然公诉机关强调2008年协议上加盖的公章在2007年已经作废，但A公司更换印章并未履行法定程序，刘某作为公司以外的主体，根本无从得知该印章已经更换的事实，而且该印章在A公司的掌控范围内，崔某完全可以持该公章与刘某签署相关文件，但刘某却不知道该公章已经更换的事实。此外，崔某在接受询问时，对于两份协议上加盖公章的真伪、以及公章是否已废弃，存在多处矛盾，其证言疑点重重。因此，公诉机关仅以该公章已经更换为由即认定该公章加盖的文件不具有效力显然没有任何依据。
再次，其他相关证人证言不能作为认定案件事实的依据。在本案中，有大量的证人证言陈述2008年协议及2009年协议并不存在。但出具证言的证人不仅为A公司的员工，且与崔某有着亲属关系，况且上述证人除崔某以外根本不知晓崔某与刘某之间的合作关系，相关证言不能作为认定案件事实的依据。
第三，刑事诉讼法规定，只有在公诉机关提供的证据达到了确实、充分的标准，并排除合理怀疑的情况下，才能够认定被告人刘某的行为构成犯罪。本案中公诉机关指控刘某有罪的证据存在重大瑕疵，不能排除合理怀疑。
在本案一审过程中，公安机关委托某鉴定中心出具的《物证检验意见书》对于2008年合作协议上A公司的公章及崔某签名的鉴定意见为存在符合，也存在差异，由于检验条件所限尚无法做出明确结论。仅凭该鉴定意见，足以证明公诉机关提供的证据并未达到确实、充分的标准，不能排除该协议上崔某的签名系崔某本人签署的可能。
尽管鉴定意见书对于公章的鉴定意见为“检材上需检的A公司印文与样本上的A公司印文不是同一枚印章所盖印”，但该鉴定意见不能作为认定刘某有罪的证据。
首先，没有任何证据证明A公司所使用的全部公章已经作为该鉴定意见比对的样本，该鉴定意见不具有任何意义。一个企业可能使用若干个公章，A公司法定代表人都无法准确陈述其公司实际使用过公章的准确数量，可见A公司究竟使用过多少枚公章无从考证。在本案中，公诉机关不能证明用于比对样本的公章是A公司曾经使用的过的全部公章，即便鉴定结论认为比对样本与检材非同一枚印章所盖印，也仅能证明二者并非同一枚公章，不能证明作为检材的公章系伪造。本次鉴定结论则没有任何意义，不能说明任何问题。
其次，该鉴定意见不能影响对于案件事实的认定。检材与样本非同一枚公章盖印的情况下，无法区分公章的真伪，但在对于合作协议上崔某签名的鉴定结论中，已经倾向性的认为不排除是崔某书写的可能。根据该检验意见，该“合作协议”上是否加盖公章、以及加盖的是哪一个公章，已经不能影响本案事实的认定。也就是说，只要不能排除“合作协议”上“崔某”的签名是崔某书写的可能，该“合作协议”就应当认定为客观真实，刘某依据该协议提取款项并不存在非法占有的目的。
本案一审法院认为公诉机关以现有证据指控被告人刘某犯职务侵占罪，事实不清、证据不足，指控的罪名不能成立，顶住各方压力判决刘某无罪。宣判后，检察院提出抗诉，二审法院裁定发回原审法院重审。
本案发回重新审理后，由于其他证据并没有变化，案件争议的焦点仍在于2008年协议是否系A公司及崔某的真实签名盖章，因此公安机关再一次委托某鉴定中心对本案涉及的崔某签名及公章进行司法鉴定。鉴定意见书中，对于崔某签名的分析说明明确提出：“检材上需检签名与样本签名在笔迹特征上既有符合也有差异，其中符合特征的数量相对较多、价值相对较高，故根据现有检材和样本的具体情况，不能排除检材需检签名是崔某书写的可能”。根据上述分析意见可以看出，该鉴定结论倾向于检材上“崔某”字样是崔某书写。由于该鉴定意见不但无法排除签章的真实性，反而更倾向于签字的真实性，该协议系真实的可能性非常大，不能排除刘某无罪的可能性，因此原审法院在审理该案的过程中，公诉机关撤回了对该案的起诉，刘某无罪获释。
社会效果
在刑事诉讼过程中，证据确实、充分是对被告人定罪并判处刑罚的标准，在刘某已经提供充分的证据证明其有理由留存部分销售款作为其应得的销售佣金的情况下，足以认定刘某并没有非法占有A公司财物的目的，更足以证明刘某并非实施非法占有A公司财物的行为。本着疑罪从无的基本原则，在公诉机关不能举证证明刘某所提供的两份文件系刘某伪造的情况下，认定刘某的行为构成职务侵占罪事实不清、证据不足。一审法院认定公诉机关指控刘某犯职务侵占罪事实不清、证据不足，指控的罪名不能成立，并判决刘某无罪,程序合法、适用法律完全正确。在重审过程中，因鉴定机构再次出具的鉴定意见进一步证明原审判决的客观性和公正性，公诉机关撤回起诉后刘某被无罪释放，是对社会公平正义的极大维护。
简要点评
疑罪从无，是重视人权保障的必然选择，而疑罪从有，不仅使案件处于长期悬疑状态，不能及时处断，增加诉讼成本，更重要的是严重侵犯当事人合法权益，与社会主义法治原则相悖。这种处理案件的方法容易造成对无辜者人身权利的损害，实际上是对法律秩序的破坏。由于这种破坏是不恰当行使司法权造成的，它给受害人及公众心理造成的副作用，远远超过具体案件从有罪处理达到的对犯罪人惩罚所追求的利益。据此，疑罪从无原则，不仅是对犯罪嫌疑人、被告人的特殊保障，而且也是对可能涉讼的每一位社会成员的普遍保障。从而成为整个社会的保障。
律师在办理刑事案件过程中要细心审查每一个证据的疑点，本着对被告人、犯罪嫌疑人负责任的态度，坚持疑罪从无的基本原则，为当事人提供优质高效的法律服务，为维护和保障人权尽到应有的社会责任。
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