一、问题的提出
2019年2月1日开始实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第八条规定了工程质量保证金（以下简称质保金）返还期限的确定。在施工合同有效的情况下适用本条款，应该没有争议。但在施工合同无效情形下，是否适用？据统计，建设工程施工合同纠纷案件中，承包人主张给付工程款的占90%，施工合同无效的比例占施工合同的40%以上。在承包人主张给付工程款案件中，发包人除了以工程质量抗辩之外，往往以工程质保金没有到期为由，对应当给付的到期工程款数额提出抗辩。为此，施工合同无效，质保金条款应否继续履行，是法官裁判建设工程案件必须回答的问题。
二、质量保修是承包人的法定义务
建设工程质量保修制度是指建设工程经竣工验收合格后，在规定的保修期限内，因勘察、设计、施工、材料等原因造成的质量缺陷，应当由责任单位负责维修、返工、更换或者负责赔偿损失的法律制度。
我国《建筑法》第62条规定，“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”
可见，建设工程的质量保修义务是承包人的法定义务，并不受施工合同效力的影响，即使施工合同无效，施工合同中的保修义务也因为法律的明确规定而仍然存在。
三、质保金的特点
质保金，为发包人与承包人在建设工程施工合同中约定，从应付的工程价款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。质保金因预先交付给发包人，带有金钱质押的特点，具有优先受偿的效果。
建设工程质量保修是承包人的一项法定义务，即使施工合同无效、保修义务也依然存在。为履行保修义务而设立的质保金条款，因保修义务的存在而依然需要履行。从法律后果分析，施工合同无效，保修条款仍需继续履行，与保修条款有效的后果相同。从这个角度看，质保金条款具有独立性。
保修的后合同义务在学理上一般称为随附义务中的保护义务，保护义务与给付义务从本质属性上有着重要区别。
首先，义务来源方式不同。保护义务的产生是基于法律的明确规定，而给付义务的产生是当事人之间的意思自治；其次，法益目的不同。保护义务所体现的法益是“保护的法益”，即保证给付标的物的质量，有时也称瑕疵担保责任，而给付义务所体现的是“给付利益”，即交付标的物或者履行行为的利益；再者，功能作用不同。保护义务是为了平衡当事人之间的利益关系，起补充作用，而给付义务是为了维护合同的稳定性和交易的公平性，起主要作用。因此，保护义务虽然系给付义务的附随义务，但是在本质属性上，仍具有相对的独立性。所以，保修义务与施工合同之间从本质属性上具有相对的独立性。
而质保金制度是为了履行法定保修义务而在建设工程领域的一种习惯做法，其是法定的保修义务的附随，而不是施工合同的附随，也可以说质保金条款是保修条款的从合同，其因保修义务的存在而存在，在保修义务灭失的情况下，质保金条款就没有继续履行的必要，而进入清算环节。在施工合同无效的情形下，保修义务因系法定而不受施工合同效力的影响，所以保修条款仍然有效，因此，质保金扣留比例及返还期限的约定亦不受施工合同无效的影响。
为此，保修义务是施工合同的后合同义务，质保金条款是保修义务的附随，而非施工合同的从合同，其与施工合同之间具有独立性，所以施工合同无效不影响保修条款以及质保金条款的效力。
四、从法律价值取向评判质保金条款
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条虽规定了建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款，其实际也是将维护工程质量安全放在首位，即只有在工程竣工验收合格的情形下才可以参照合同约定支付工程款。对于无效施工合同，法律的本意一直是要予以打击的。如果在处理质保金时认为合同中的质保金条款也无效不应参照适用，则意味着承包人可以提前取得相应质保金，无须再等到双方约定的返还期限届满，这将会导致承包人因无效合同比有效合同享有的利益更大，变相鼓励承包人追求合同无效的后果，与法律打击无效合同的本意相违背。同时，承包人往往对合同的无效又一般均存在过错，此时给予其比有效合同更有利地利益维护显然有失法律的公平。
结语
综上，笔者认为，尽管施工合同无效，合同中关于质保金扣留比例及返还期限的约定仍然有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第八条关于工程质量保证金返还期限的规定，既适用于施工合同有效情形，也适用于施工合同无效的情形。
