导语
最高额抵押是先设立一个债权的最高额，在一定期限内，无论债权怎么变动，只需要签订一次借款合同、抵押担保和抵押登记，这使它相比一般的抵押制度更具有便捷性，因此成为一项重要的抵押担保制度。但在使用过程中，最高额抵押制度衍生出很多问题。就此笔者整理了最高人民法院的指导案例，梳理了关于最高额抵押权设立之前的债权可否转入到抵押担保范围内的相关问题。
一、基本案情
甲乙公司2012.4.20日签订《小企业借款合同》，约定债权人甲公司向债务人乙公司出借700万元，期限为7个月。2012.10.16日丙公司通过股东会决议，将公司名下的房产抵押给甲公司，为担保乙公司与A、B、C公司的债务。2012.10.24日丙公司与甲公司签订了《最高额抵押合同》，最高额度为4000万元。丙公司在上述合同中承诺：如该四户企业不能按期履行甲公司的债务，上述抵押物在处置后的价值又不足以偿还全部债务，丙公司同意用其他财产偿还剩余债务，并办理了抵押登记。2012.11.3日丙公司又与甲公司签订了《补充协议》约定将同年4.20日甲公司与其他四份贷款合同项下的债务一并担保，但未办理抵押登记。现因乙公司未按时偿还上述借款被甲公司诉至中级人民法院要求乙公司偿还借款并让丙公司承担担保责任。
那么根据《物权法》的相关规定，甲公司的诉请是否可以成立？未办理抵押登记的《补充协议》是否有效？在最高额抵押权设立之前的债权又该如何确定？
二、关于最高额抵押
根据《物权法》第二百零三条第一款的规定，最高额抵押有如下显著的特征
1.最高额抵押是先设定一个最高金额，在一定期限内，债权可能会发生多次变动。就此我们可以看出最高额抵押具有不特定性。
2.最高额抵押更尊重意思自治原则，它不以主债为前提，主要担保将来一定期限内发生的债权。虽实际发生额不确定，但最高债权的额度是确定的。
3.最高额抵押与普通的抵押有着共性，都隶属于抵押制度的大范围内，但最高额抵押又不同于一般的抵押。一般抵押的债权金额是固定的且担保的是一个债权，而最高额抵押担保的债权的数量是不确定的，可能是一个债权，也可能是多个债权，但都在最高额度内（小于或者等于）。一般抵押担保的是一个已经发生的实际债权，而最高额抵押担保的是在一段时间内可能连续发生的债权。所以二者既有共性，又有不同。
4.根据我国《物权法》二百零五条第二款规定“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”以此可以推定，在最高额抵押担保确定前，当事人可以通过协议等方式变更最高额抵押合同中的相关事项，但要注意此种变更并没有改变最高额抵押的性质，仅仅是形式上的变更，而非实质上的变更。
三、最高额抵押权所担保债权确定事由
根据《物权法》206条规定，最高额抵押权所担保债权确定事由有以下几个方面：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权； （三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。
其中第六项：法律规定债权确定的其他情形，指除却本法条以外，在本法其他条款也存在着确定债权的事由。例如《物权法》203条规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”以此推定，最高额抵押权债权的确定事由在不违反法律法规的情况下，双方可以依据当事人约定的事项而产生确定债权的情形。
一旦债权确定，最高额抵押权将会归于一个固定的额度并转化为普通的债权，抵押权人可以按照法律的相关规定行使抵押权，可以对抵押物享有优先受偿权。如果实际发生的债权额高于最高限额的，以最高额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权额低于最高限额的，以实际发生的债权额为限对抵押财产优先受偿。
四、律师建议
最高额抵押权作为抵押权的一种特殊表现形式，为现今多数国家民法所承认，如德国、日本、瑞士等国家，包括我国的《担保法》亦对最高额抵押权作了规定。对于最高额抵押权设立之前的债权转入是否会影响最高额抵押权的效力以及债权人是否因为该债权的转入而丧失了对抵押物的优先受偿权的问题，法院作出了相关的判决，并作为指导性案例。（2018年最高人民法院发布第18批指导性案例之案例九十五号）相关判决如下：
本案经过宣城市中级人民法院一审、安徽省高级人民法院再审；最后最高人民法院于2014年10月21日作出（2014）皖民二终字第00395号民事判决，最高法认为：“丙公司不仅形成了股东会决议，出具了房产抵押担保承诺函，且和甲公司达成了《补充协议》，明确将已经存在的涉案借款转入前述最高额抵押权所担保的最高额为4000万元的主债权范围内。现丙公司上诉认为该《补充协议》约定事项必须办理最高额抵押权变更登记才能设立抵押权，不仅缺乏法律依据，也有悖诚实信用原则。”最高人民法院维持原判决，判决乙公司于判决生效之日起五日内给甲公司借款本金300万元及利息。……如丙公司未在判决确定的期限内履行上述第一项给付义务，甲公司以丙公司提供的抵押物折价或者以拍卖、变卖后该抵押物所得的价款优先受偿……。
综上所述，根据我国《物权法》二百零三条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产......”因此可以看出最高额抵押所担保的范围主要是担保将来并且为连续的债权。对于最高额抵押权成立之前的债权转入该担保范围内的效力问题，我国《物权法》二百零三条第二款规定已经有所涉及“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”根据我国商事交易原则---“法无禁止即可为”，即在法律规定不明确时，不应强加给市场交易主体严格交易规则的义务。因此在最高额抵押权设立之前的债权在不违反法律的情况下，双发可以通过意思自治的原则转入最高额担保范围内。关于《补充协议》未办理抵押登记的问题，笔者认为，该协议仅仅起到一个补充效果，隶属于最高额抵押合同的一部分，因此不存在重新办理抵押登记的法律构成要素。以上是笔者关于最高额抵押权设立之前的债权可否转入到担保范围内的全部观点及其论述。
