对赌协议的几点注意事项——司法裁判理念的调整对投资事项的影响

2019年末出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）引起律师的极大关注，关于公司纠纷案件的审理主要确定了三方面的主要内容，其中“关于’对赌协议’的效力及履行”对于各类投资项目的推进以及投资协议的签订都产生了重要影响，毕竟《会议纪要》对非诉律师来说，也有重要的指导意义，因为一份协议的效果很大程度上在于协议发生纠纷时，是否能够实现双方当事人对于协议的预期。本文将对对赌协议的几点注意事项进行梳理，以期对非诉律师拟定投资协议或对赌协议有所帮助。

一、对赌协议的效力问题

在《会议纪要》出台前，司法实践关于对赌协议的效力存在很大的争议，而最高人民法院在2012年关于“海富公司案”的判决认定，投资方与目标公司的补偿条款有损公司和债权人利益，应为无效，也在很大程度上造成对赌协议的效力问题分成了两种情况，一种是投资方与股东的对赌协议，一种是投资方与目标公司的对赌协议，其中投资方与目标公司的对赌协议被认定为无效的可能性较大。

《会议纪要》的出台改变了以往的司法裁判理念，首先确认投资方与目标公司的对赌协议在不存在法定无效事由的情况下，应认定有效；同时又规定了两种例外情况，即审查是否违反《公司法》第35条和《公司法》第142条。对于有限责任公司，应审查是否违反第35条“抽逃出资”的规定；对于股份有限公司，应审查是否违反减资程序。

二、与拟上市公司签订对赌协议的问题

由于拟上市公司已进行股份制改制，且《会议纪要》对于“先回购还是先减资”问题进行了明确规定，故在财务投资人与拟上市公司签订对赌协议时，就不能仅仅约定简单的回购条件及回购条款，而应该针对《会议纪要》释放的信号，拟定完备的减资条款，主要包括：

（一）协议应明确在投资人提起回购要求时，公司有义务配合启动减资程序，

召开股东大会；

（二）公司应承诺依据《公司法》177条之规定履行减资流程；

（三）公司股东应在对赌协议中作为协议主体进行承诺；

（四）约定公司及公司股东违反承诺的违约责任。

三、与法人类股东签订对赌协议的问题

实践中，为了有效保障对赌协议的履行，投资人往往要求公司股东也签订对赌协议，对回购承担连带责任，而最高人民法院曾经有案例对这类连带责任认定为连带责任担保，如果公司的股东为法人，那么此类担保就需要遵守《公司法》第16条规定。因此，在与法人类股东签订对赌协议时，应查询其公司章程，并对依据公司章程规定需经过董事会、股东会或股东大会决议的担保，要求其履行相应的决议程序，并提供决议文件，以避免此类对赌被认定为违反《公司法》规定而无效。

四、对赌协议的履行问题

《会议纪要》第5条前2款对于对赌协议的效力及履行程序作了明确的说明，是对“对赌协议”作了一次明确的司法“正名”，但是否就可以认为对赌协议将得到有效的履行呢，我觉得还不能，因为《会议纪要》第5条第3款说“投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》......和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。”这一款内容是将对赌协议的履行设置了一个前提条件，即目标公司有充裕的利润。通常来说，一般民事合同的履行并不要求审查履行一方的内部情况，但最高人民法院认为对赌协议并不是一般性民事合同，他是有民事合同属性与商事合同属性的一类合同，那么这类合同的履行就应从合同主体和公司股东两种身份进行考量，也就是说对赌协议的履行从一个角度来说是对公司利润的分配，只不过这种利润是分配给特定的公司股东，而非全部公司股东，当然应当遵守《公司法》关于利润分配的规定。

    另一方面，关于公司是否有利润的举证责任人为投资人，这也在一定程度上加大了对赌协议的履行难度。