哄抬物价的认定与建议

一、案情简介

吉林省长春市某药店（以下称“A药店”）2020年1月21日以每只15元的价格销售M型口罩，2020年1月22日将M型口罩的销售价格由15元每只涨幅到20元每只进行销售，2020年1月22日21时左右又将M型口罩销售价格调回至15元每只。

 

二、争议焦点

长春市市场监督管理部门能否将A药店的行为认定为哄抬物价并给予行政处罚？

 

三、哄抬物价的认定

（一） 法律规定

  1、《中华人民共和国价格法》（以下称“《价格法》”）第十四条规定：经营者不得有下列不正当价格行为：（三）捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的。

   2、《突发事件应对法》第四十九条规定：自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后，履行统一领导职责的人民政府可以采取下列一项或者多项应急处置措施：（八）依法从严惩处囤积居奇、哄抬物价、制假售假等扰乱市场秩序的行为，稳定市场价格，维护市场秩序。

   3、《突发公共卫生事件应急条例》第五十二条：在突发事件发生期间，散布谣言、哄抬物价、欺骗消费者，扰乱社会秩序、市场秩序的，由公安机关或者工商行政管理部门依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

   4、《价格违法行为行政处罚实施办法》（以下称“《价格违法实施办法》”）第二条对“哄抬价格行为”作出具体规定：

（1） 捏造、散布涨价信息，大幅度提高价格的；

（2） 生产成本或进货成本没有发生明显变化，以牟取暴利为目的，大幅度提高价格的；

（3） 在一些地区或行业率先大幅度提高价格的；

（4） 囤积居奇，导致商品供不应求而出现价格大幅度上涨的。

（二） 构成要件

  就本案而言，A药店的行为较贴近《价格违法实施办法》第二条第一款第二项规定的哄抬物价的类型。构成该类型的哄抬物价应当满足三个条件：1、生产成本或进货成本没有发生明显变化，2、经营者具有主观故意，3、大幅度提高价格。

 A药店在进货成本没有发生变化的情况下，将同种类型的M口罩在不到一天之内将销售价格从15元/只，涨幅到了20元/只的行为已经满足上述1、2两个条件。但是每只同类型的口罩价格涨幅5元，是否构成上述第3个条件，即大幅度提高价格呢？

（三） “大幅度提高价格”的认定标准

《价格法》《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》中均对哄抬物价行为做出了禁止性的规定，但是未对哄抬物价的认定标准或构成要件进行规定。《价格违法实施办法》相较于前三部法律法规而言，规定了较为具体的规定了认定哄抬物价的标准。但是该实施办法中未进一步对构成哄抬物价行为涨价幅度进行界定，而是在第二条第二款中规定，构成哄抬价格行为的具体提价或涨价幅度，由省级价格主管部门根据当地具体情况提出，并报请省级人民政府批准确定。即构成大幅度提高价格的标准应当由各省结合当地的实际情况做出相应规定。

但是，经过对相关文件的检索以及与吉林省市场监督管理厅相关工作人员沟通后发现，吉林省目前对认定构成哄抬物价的具体价格涨幅标准尚欠缺规范性文件，判定构成大幅度提高价格是依据国家市场监督管理总局于2020年2月1日发布的《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬物价违法行为的指导意见》（国市监竞争（2020）21号文件）（以下称“《市监总局指导意见》）。该指导意见第五条规定，经营者销售同种商品，超过1月19日前（含当日）最后一次实际交易的进销差价率的，可认定构成大幅度提价。根据该认定标准，A药店的行为构成哄抬物价。那么《市监总局指导意见》能否作为长春市市场监督管理部门认定A药店构成哄抬物价并据此给予行政处罚的依据呢？回答该问题应当从行政处罚的依据以及《市监总局指导意见》的文件性质出发。

 

 

四、《市监总局指导意见》能否作为行政处罚依据

（一） 行政处罚的依据

根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下称“《行政处罚法》”）第三条的规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”《中华人民共和国行政诉讼法》（以下称“《行政诉讼法》”）第六十三条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。”第六十四条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。” 通过上述法条可知，合法的行政处罚应当依据法律、行政法规、地方性法规、规章和合法的规范性文件做出，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。

（二） 《市监总局指导意见》是否属于规范性文件存在争议

 根据《中华人民共和国立法法》第八十条、第八十五条的规定可知《市监总局指导意见》不属于部门规章的判断不存在异议。但对于《市监总局指导意见》是否属于规范性文件在理论和司法实践中存在争议。

 ★ 认为《市监总局指导意见》不属于规范性文件的观点

规范性文件不属于《立法法》中所明确之任何“法”之类型，其定义亦未在相关法律法规中予以规定。行政法学届认为其是指行政主体为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政立法以外，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文的总称。简称为“规章以下的规范性文件”或“规章以外的规范性文件”。近年来国务院及其部委及各级地方人民政府所出台文件中，亦明文采此种定义，如《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）。从上述对规范性文件的定义可知，规范性文件应具有普遍约束力。

《市监总局指导意见》的发文对象为各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团市场监督管理局（厅、委），而并非是在国家权力管辖范围内的全体社会成员，并且《市监总局指导意见》的制定目的在于对地方市场监督管理部门就疫情期间制定认定哄抬物价标准做出工作指导，属于内部文件，不具有普遍拘束力。因此，《市监总局指导意见》不是规范性文件。

  ★ 认为《市监总局指导意见》属于规范性文件的观点

 司法实践中对规范性文件的理解，目前分两种说法：一是正面解释，即根据制定主体、制定程序、内容以及效力范围来判断是否属于规范性文件；二是范围排除，即除内部规定（工作计划、防火、安全要求、奖惩等）和人事任免等以外，都属于规范性文件。《市监总局指导意见》是国家市场监督管理总局在《价格法》《价格违法实施办法》的基础上，针对疫情期间的特殊情况，对认定构成哄抬物价行为的标准进行细化、量化的规定，补充规定了对哄物价的违法行为的裁量权，给各地市场监督管理部门、基层执法人员提供可操作的执法依据，其并非是内部规定。同时《市监总局指导意见》的发布主体、制定权限方面均符合法律规定。因此，从市监总局指导意见》文件性质上说，应该视同为规范性文件。

★ 结论

 通过对行政处罚的依据以及《市监总局指导意见》文件性质的分析，笔者认为在《市监总局指导意见》作为合法行政处罚决定的依据在法律上存在争议的情况下，长春市市场监督管理部门如果依据该指导意见认定A药店的行为构成哄抬物价并据此给予行政处罚，将会面临可能导致行政处罚无效进而引发诉讼纠纷的风险。

 

五、建议

市场监督管理部门认定经营者的销售行为构成哄抬物价是给予其行政处罚的前提。根据《价格违法实施办法》的规定，经营者是否大幅度提高销售商品价格是认定构成哄抬物价的重要标准。但是该办法未对构成哄抬物价行为涨价幅度进行界定，而是规定构成大幅度提高价格的标准应当由各省结合当地的实际情况做出相应规定。因此，在吉林省尚未对此做出规范性文件且《市监总局指导意见》能否作为合法行政处罚决定的依据问题在法律上存在争议以及其实施时效具有短暂性特点的情况下，为规避行政处罚可能面临无效进而引发诉讼纠纷的风险并出于对疫情结束后《市监总局指导意见》自动停止实施导致吉林省市场监督管理部门对哄抬物价行为认定无所依据的考量，建议依据《价格违法实施办法》第二条规定，对构成哄抬价格行为的具体提价或涨价幅度，由吉林省价格主管部门根据当地具体情况提出，并报请吉林省人民政府批准确定。