一、问题的由来
近年来，随着私募投资基金（以下简称“私募基金”）业务的不断发展，投资者对私募基金的认可逐步提升，但因行业处于发展初期，行业监管并不完善，不少机构借用私募基金为幌子募集资金，形成了一些行业“乱象”。这些机构假借私募基金之名与投资者签订“投资协议”，通常会许诺保本加固定收益，但绝大部分欠缺专业投资能力的机构都很容易发生资金链问题，并最终导致投资者血本无归。本文将对该类型案件作简要介绍和分析。
二、私募基金的相关规定和假“私募基金”的套路
根据《中华人民共和国证券投资基金法》第八十九条、第九十条、第九十四条规定及《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号），私募基金是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金主要有以下几个特点：
1.私募基金募集时仅向一定范围内的机构或特定个人投资者募集资金，单只私募基金的投资者人数累计不得超过特定数量，以有限公司或有限合伙形式处设立的私募基金不得超过50人，以股份有限公司设立的私募基金不得超过200人；
2.私募基金管理人应当向基金业协会申请登记；私募基金募集完毕后私募基金管理人应当按照基金业协会的规定办理基金备案手续；
3.私募基金应当向合格投资者募集，其中合格投资者是指投资于单只私募基金的金额不低于 100 万元且净资产不低于1000万元的单位和金融资产不低于300万元或者最近3年个人年均收入不少于50万元的个人；
4.私募基金管理人不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。
以笔者接触的案件为例，当事人A与深圳市某股权投资基金企业B签订了《深圳市某股权投资基金企业（有限合伙）招募说明书、认购风险揭示书、份额认购书、合伙协议》（以下简称《基金协议》），《基金协议》由基金单页、基金概述、投资人收益、投资风控措施及安全、投资项目介绍、合伙协议等构成。该《基金协议》从结构和形式上很符合一般股权私募基金的规定。但对比私募基金的相关规定可以发现假私募基金有以下套路：
1.私募基金管理人外聘销售机构，该销售机构采取电话方式向不特定投资者推销产品；
2.私募基金管理人B在基金业协会确有登记，该“私募基金”已经设立完毕并已经开始运行，但笔者未能在基金业协会查找到备案信息；
3.A并非合格投资者，且《基金协议》中明确约定A的投资总金额为人民币10万元，合同签订后A总计转账也是10万元；
4.《基金协议》约定保证本金并承诺年固定收益率为10%。
三、典型案例分析
对于此类案件的处理，刘某与河北无疆股权投资基金管理有限责任公司委托理财合同纠纷案[(2017)冀01民终10999号]的裁判思路可供借鉴。
案件主要事实：2015年和2016年，刘某与河北无疆股权投资基金管理有限责任公司（以下简称“无疆基金”）分别签订了两份《股份委托投资管理协议》和一份《股权认购协议》。协议约定投资方（甲方）刘某,管理方（乙方）河北无疆公司，甲方自愿将其合法拥有的资金用于委托乙方投资未上市企业股权，并以乙方名义代为持有该股权及行使相应权利，协议约定每月收益为2%。协议签订后，刘某将90万元汇入无疆基金指定账户。协议履行期间，被告支付了一定分红收益后停止支付分红收益也未返还投资款，刘某诉至人民法院请求无疆基金退还认购资金并支付约定收益。
法院裁判观点分析：
1.被告无疆基金属于私募股权投资基金企业，具备签订股权认购协议资格。据此，法院认为原告刘某与被告无疆基金签订的三份协议内容属性为非公开募集基金，该案为委托理财合同纠纷；
2.本院认为部分提及了被告未提交该私募基金向基金行业协会备案的证据，并作为裁判的依据之一；
3.法院认为《股权委托投资管理协议》的内容部分违反了私募基金的有关规定，主要表现在对私募投资者的合格投资者身份认定、投资单只私募基金的金额低于100万元和向投资者承诺投资本金不受损失并承诺最低收益。
综上，法院认为上述协议违反了法律法规的强制性规定，为无效协议。参考《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条（强制性规定的识别）之内容，涉及维护金融安全的强制性规定应当认定为“效力性强制性规定”，笔者认为人民法院将其认定为“效力性强制性规定”并据此确认合同无效有理有据。
此外，本案中人民法院判决被告基金管理人向原告返还返投资款，同时驳回了原告要求被告支付投资收益的诉讼请求。虽然人民法院判决支持原告追回投资款的诉讼请求，但结合本案后续执行裁定书[（2018）冀0108执1146号]，该案因未发现被告可执行财产已终结执行。同类案件中能够通过民事诉讼将投资款取回的亦是少数，更多的案件其“基金管理人”可能会涉嫌非法集资，投资者想取回本金难上加难。
四、总结
假借私募基金之名义募集资金的通常有以下特点：
1.“基金管理人”确实为经基金业协会登记的管理人，此为幌子，该基金管理人通常以电话营销、网站广告等方式公开宣传或向不特定主体推介其他产品；
2.主需要将其产品销售给非合格投资者且不做风险评估，对购买金额亦无最低限制；
3.通常以保本和固定收益吸引投资者。
实务中，若发现私募基金合同中或基金管理机构在产品销售中出现上述一种或多种套路，基本可认定为假借私募之名的集资。该类“私募基金”在诉讼中被人民法院认定为无效合同的居多，一旦被判决无效，该基金管理人只需返还投资者本金即可，即便判决给予一定的资金占用期间利息，对于该基金管理人而言，其取得融资的成本仍低于其通过其他渠道融资的成本。申言之，该类私募基金管理人运作虚假“私募基金”的目的就是在市场上以极低的成本获得融资。望广大投资者及时发现，切勿相信。
五、私募基金投资小贴士
1.投资前要求对方提供基金管理人备案登记的书面证明，并在中国证券投资基金业协会网站的“信息公示”一栏（http://gs.amac.org.cn/）进行查询。如果“基金管理人”以“尚未办理”、“正在办理”、“备案不重要”等借口推脱，投资者应明确要求对方办理完毕，不要轻易投资。
2.如对方为已登记的基金管理人，可在中国证券投资基金业协会网站（http://gs.amac.org.cn/）、裁判文书网（http://wenshu.court.gov.cn/）等网站检索对方及对方运营的基金产品是否存在应披露未披露记录、是否存在案件纠纷等情况。如果存在大量违规未披露记录，或是存在因未能按期支付收益被投资者起诉等案件记录，投资者应密切关注，审慎投资。
3.如已经支付价款，应根据对方提供的私募基金产品名称，及时检索产品本身是否在中国证券投资基金业协会网站（http://gs.amac.org.cn/）进行公示。如对方长时间未办理，投资者应注意收集相关证据，联系律师通过诉讼等手段维护自身利益。
假借私募基金之名义募集资金的“基金管理人”往往利用与投资者的信息不对称。投资者在面对此类事件时要充分了解对方信用、登记备案等情况，及时寻求律师等专业人士的帮助，避免自身利益遭受侵害。
附：相关法律法规条文及文件内容
《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条
违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
《中华人民共和国证券投资基金法》第八十九条
担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。
《中华人民共和国证券投资基金法》第九十条
未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动；但是，法律、行政法规另有规定的除外。
《中华人民共和国证券投资基金法》第九十四条
非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。……
《中华人民共和国合同法》第五十二条
有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条
各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续，报送以下基本信息：
（一）主要投资方向及根据主要投资方向注明的基金类别；
（二）基金合同、公司章程或者合伙协议。资金募集过程中向投资者提供基金招募说明书的，应当报送基金招募说明书。以公司、合伙等企业形式设立的私募基金，还应当报送工商登记和营业执照正副本复印件；
（三）采取委托管理方式的，应当报送委托管理协议。委托托管机构托管基金财产的，还应当报送托管协议；
（四）基金业协会规定的其他信息。
基金业协会应当在私募基金备案材料齐备后的20个工作日内，通过网站公告私募基金名单及其基本情况的方式，为私募基金办结备案手续。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条
合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年11月8日）第30条
人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
