一房二卖属于有权处分 不适用善意取得

案情简介

黄先生向县农村信用合作联社（简称县信用社）借款，赵女士自愿用其名下的一套商业房为黄先生的借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。由于黄先生没有按期还款，县信用社提起诉讼，县法院判决黄先生偿还借款本息、确认县信用社对赵女士提供的抵押房产享有抵押权有权优先受偿。各方当事人均没有上诉。判决生效后，县信用社申请拍卖抵押物。此时，案外人韩先生提出执行异议，称赵女士在将商业房抵押给县信用社之前，已经用该处房产抵偿了债务，并且进行了交接，只是没有办理房产的更名过户。没有办理房产更名过户的原因是当时该处房产被赵女士抵押给了当地的工商银行，而抵押登记一直没有注销。针对韩先生提出的执行异议，县法院认为县法院的执行行为没有错误，韩先生如果认为县法院判决县信用社对案涉房产享有抵押权错误，应通过案外人申请再审解决，而不是通过案外人执行异议程序，于是驳回其异议申请。

审理经过

韩先生向县法院提起案外人申请再审，县法院裁定再审后，认定赵女士将房产抵债给韩先生后，再抵押给县信用社，属于无权处分。尽管县信用社办理了抵押登记，但能否取得抵押权，取决于县信用社是否符合善意取得的三个要件。房产抵债后，韩先生将房产出租由承租户用于经营。县信用社在核查抵押物时，没有对谁在利用房产用于经营做进一步的调查，存在过错，不构成善意，不能取得抵押权，于是再审判决撤销了一审判决中认定县信用社享有抵押权的部分，其余部分予以保留。县信用社不服，提出上诉，二审作出相同的认定，判决驳回上诉、维持原判。

大成法评

本案争议焦点在于一房二卖是否属于有权处分？是否适用善意取得？

一房二卖属于有权处分，赵女士将案涉房屋抵押给县信用社属于有权处分，一二审法院适用善意取得审理本案，适用法律错误。

第一、最高人民法院在《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要理解与适用》中，就一物数卖是否属于有权处分，已经给出了答案。

一房数卖，亦称“二重买卖”，指出卖人与数个相对人订立买卖合同，将同一标的物多次出卖的行为。从广义上理解，一物数卖包括以下两种情形：（1）出卖人与第一买受人订立买卖合同，在标的物所有权未转移（在动产为未交付，在不动产为未办理过户登记）之前，出卖人又与第二买受人订立与前一买卖合同内容相同的另一合同；（2）出卖人与第一买受人订立买卖合同，并已通过交付动产或者办理不动产过户登记而将标的物所有权转移给第一买受人之后，又与第二买受人订立买卖合同。上述第二种情形中，出卖人在与第二买受人签订买卖合同时已非标的物的所有权人，第一买受人与第二买受人之间的关系已经不再是两个购买人之间的关系了，而是所有权人与无权处分行为中的第三人之间的关系，因此，此种情况不是典型的一物数卖，应当适用无权处分及善意取得的有关规定对其利益冲突加以解决，即“二重买卖的构成以出卖人在先后二次买卖契约之缔结时均握有标的物之所有权为前提。在第二次缔约时，出卖人已不再拥有标的物之所有权，则其第二次买卖，将不是二重买卖，而为他人之物之买卖”。［见《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要理解与适用》第294页］

第二、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十五条“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”的规定，在债权形式主义物权变动模式之下，当出卖人与第一买受人订立买卖合同后，如标的物未交付（动产）或未办理过户登记手续（不动产），标的物的所有权就不发生转移。在此情形下，出卖人再与后续买受人订立买卖合同，由于出卖人此时出卖的仍为其享有所有权的标的物，只要不具有《合同法》第52条规定的无效情形，出卖人此后所订立的数个买卖合同应为有效的买卖合同（见《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》第115 页）。与一房二卖一样，一房先抵债后抵押，同样适用上述规定。

第三、本案，赵女士与韩先生签订协议书，约定将赵女士名下的涉案房屋抵账给韩先生，但至今未办理过户手续，房屋登记簿登记的所有权人一直是赵女士。物权法第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。要坚决维护登记的严肃性和权威性，除法律有特别规定情形外，对未予登记的不动产物权设立、变更、转让和消灭行为，依法确认其不具有物权变动效力。因赵女士未将涉案房屋过户给韩先生，涉案房屋的所有权人为赵女士，赵女士将涉案房屋抵押给县信用社并办理抵押登记的行为属于有权处分，不适用善意取得制度。

本案还涉及到以物抵债能否排除强制执行？

以物抵债不享有物权期待权，韩先生的抵债协议不能达到排除抵押权人县信用社执行的效果。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

第一，以物抵债不同于房屋买卖，不享有物权期待权，其本质属于金钱之债，不应优先于另一个金钱之债。因此，以物抵债不适用《执行异议复议规定》第二十八条、第二十九条的规定。（见《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》第304页）。本案中，韩先生的以物抵债协议所依据的债属于金钱之债，县信用社的抵押权所依据的借款合同也属于金钱之债，韩先生的债无法优先于县信用社的债。相反，县信用社对涉案房产享有抵押权（是物权），应优先于韩先生的债权受偿。

第二，想要达到排除执行效果的前提是，非因买受人自身原因未办理过户登记，而本案中，签订抵债协议时案涉房屋处于抵押状态（抵押权人为工商银行）。韩先生明知案涉房屋上存在抵押登记将导致无法过户，仍签订抵债协议，其行为属于对权利障碍的忽略，无法过户的原因应归责于韩先生。韩先生对权利障碍忽略的行为不满足上述规定的条件，无法达到排除抵押权人县信用社执行的效果。（见《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》第425页）

结论

一房二卖属于有权处分，先抵债后抵押同样属于有权处分，不适用善意取得。一二审法院认定赵女士将房屋抵债后又抵押的行为属于无权处分，进而认定本案的审理适用善意取得属于法律适用错误。以物抵债在法律上属于新债清偿，不能达到排除执行的效果。