银行贷款业务中消极担保条款的若干法律问题探析

一、消极担保条款的界定

说到消极担保条款，可能有些人并不是那么熟悉。因为消极担保条款在国际银团贷款业务中比较常见，但是在国内贷款业务中并没有广泛被应用。然而，应用不广泛不代表完全没有实践。我们注意到，一些银行金融机构已经在其国内贷款业务中，开始探索引入消极担保条款。在其与借款人或者担保人签订的借款合同或者担保合同当中，已经出现了消极担保条款的身影。那么，到底什么是消极担保条款呢？

所谓消极担保条款，简单点说，就是借款人或者担保人向银行承诺，其在主债务完全清偿之前，不在自己全部或者特定的财产上，设置抵押权、质权或者其他优先性权利，从而保障银行对借款人或者担保人的该等财产享有的权利，不劣后于其他的债权人。消极担保条款往往构成借款人或者担保人“陈述与保证”的重要内容之一。

二、消极担保条款是否有效？

这种不太常见的消极担保条款，其在法律上是否是有效的呢？可能有人会说，消极担保条款明显限制了借款人或者担保人对自己合法财产的处分权，这样的条款应属无效条款。

然而，判断消极担保条款是否有效，关键还得看其是否具备法律规定的合同无效情形。因此，只要消极担保条款属于当事人的真实意思表示，且不存在民法典所规定的合同无效情形，则其就是合法有效的。通常来讲，银行贷款业务中的消极担保条款，都会被法院或仲裁机构认定为有效条款。

三、消极担保条款能否为银行设立担保权利？

与担保条款不同的是，消极担保条款的目的并非是为银行设立担保权利，而是对借款人或者担保人科加一种不在其财产上为其他债权人设立担保权利的合同义务，借此来保障银行在将来对该等财产提出权利主张时，不至于在受偿顺序上劣后于其他债权人。

所以，银行无法依据消极担保条款而在借款人或者担保人的财产上取得新的担保权利，这一点是毋庸置疑的。那我们不禁要问，既然如此，那银行在合同中加入消极担保条款，其目的和意义何在？要回答这个问题，有必要探讨一下借款人或者担保人违反消极担保条款的法律后果问题。

四、违反消极担保条款的法律后果

虽然消极担保条款不能为银行在相关财产上设立新的担保权利，但是，消极担保条款的设置，却使借款人或者担保人对银行负有了一项不作为的合同义务。如果借款人或者担保人违反该等义务，则构成合同违约，这一点毋庸置疑。既然构成违约，就必然会触发合同中的违约救济条款。

（一）借款人违约，银行的权利救济

从目前的银行贷款实践来看，在借款合同当中，通常都会约定，在借款人违约的情况下，银行的救济措施主要包括以下几种方式：一是宣布贷款提前到期，要求借款人立即清偿全部贷款本息；二是停止发放尚未发放的贷款本金；三是要求借款人承担违约责任或者赔偿损失。

首先，如果银行宣布贷款提前到期，要求借款人立即偿还全部贷款本息，这对于借款人而言，绝对是致命的。因为这意味着，借款人原先根据借款合同所享有的期限利益将不复存在。按照借款合同，本来借款人在借款期限届满后才有偿还贷款本金的义务，但是，现在因为贷款被银行宣布提前到期，借款人就不得不马上偿还全部贷款本息，其还款压力将骤然增加。

其次，相比于银行宣布贷款提前到期，银行停止发放尚未发放的贷款本金，对于借款人的打击要轻一些。但是，如果借款人急需资金周转，但是除了借款合同项下贷款之外，其在短期内无法从其他银行获得贷款，那么银行突然断贷，对于借款人而言，往往也是致命的。因为这意味着，借款人的资金链发生了断裂，严重者甚至会导致借款人走向破产。

最后，要求违约方承担违约责任或者赔偿损失，是守约方追究违约方法律责任最为常见的方式之一。所以，既然借款人构成违约，银行自然有权依据借款合同的约定，要求借款人承担违约责任或者赔偿损失。

但是，在具体操作层面，银行在向借款人提出支付违约金的主张时，极有可能面临借款人关于违约金过高，要求调减违约金数额的抗辩。而银行要求借款人赔偿损失时，面临的困境则是，银行必须举证证明其因为借款人违反消极担保条款而发生的实际损失数额。

然而，正如我们所看到的，银行在这个问题上的举证，往往非常困难。在银行无法举证证明其实际损失的情况下，其作为负担举证责任的一方，只能承担举证不能的不利法律后果，其要求借款人赔偿损失的主张也将无法得到法院或者仲裁机构的支持。

（二）担保人违约，银行的权利救济

从银行目前的贷款实践来看，银行在与担保人签订的担保合同中，往往也会约定违约责任条款。因此，在担保人不履行消极担保条款，构成违约的情况下，从理论上讲，银行应该可以要求担保人承担违约责任。然而，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第三条的规定，却将这种理论上的可能在实际操作上变得不可能了。

该条款规定：“当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。”

据此，担保人的责任被限定在了借款人应当承担的责任范围内。而很显然，担保人不履行消极担保条款而应当承担的违约责任，并不在借款人应当承担的责任范围之内。因此，如果担保人据此提出抗辩，那么银行要求担保人承担违约责任的主张，极有可能无法得到法院或者仲裁机构的支持。

因此，可以这样讲，在担保人不履行消极担保条款的情况下，银行要求担保人承担违约责任并非首选。银行在这种情况下，应当寻求以担保人不履行消极担保条款为由，主张实现担保物权。

根据《民法典》第三百八十六条的规定，银行在以下两种情形下，可以主张实现担保物权：一是债务人不履行到期债务；二是发生了当事人约定的实现担保物权情形。因此，如果银行在与担保人签订担保合同时，在担保合同中约定，若担保人不履行消极担保条款，则银行有权实现担保物权的话，银行就可以据此主张实现担保物权，从而使担保人的担保财产被提前处置。

这也提示银行，在担保合同中设置消极担保条款的同时，务必将担保人不履行消极担保条款作为银行可以实现担保物权的情形之一，在担保合同中作出明确的约定。如此，才能够对担保人形成有效的威慑，使担保人在打算违反消极担保条款的时候，不得不三思而行。

五、银行能否主张借款人或者担保人违反消极担保条款为第三人设置的担保物权无效？

假如借款人或者担保人违反消极担保条款，在自己的财产上为第三人设置了担保物权，那么银行能否依据消极担保条款主张借款人或者担保人为第三人所设置的担保物权无效呢？答案通常来讲是否定的。

首先，根据合同相对性原则，银行与借款人或者担保人在相关合同中约定的消极担保条款，只在银行与借款人或者担保人之间有效，对合同之外的第三人没有法律约束力。因此，银行不能依据该等消极担保条款主张借款人或者担保人与第三人签订的担保合同无效。

其次，除非银行能举证证明第三人明知银行与借款人或者担保人之间存在消极担保条款，但是第三人仍然与借款人或者担保人恶意串通，在借款人或者担保人的财产上设置担保物权，损害银行的合法权益，否则，银行想要主张借款人或者担保人为第三人设置的担保物权无效，几乎是不可能成功的。

六、结语

综上所述，银行在相关合同中设置消极担保条款的意义，并不在于为银行设立一种新的担保权利，正如我们所看到的，消极担保条款并不具备这样的功能。甚至在借款人或者担保人违反消极担保条款，在相关财产上为第三人设置担保物权的情况下，鉴于合同的相对性，银行亦无法主张借款人或者担保人对案涉财产的处分行为无效。

但是，消极担保条款的设置，却使借款人或者担保人负担了一项合同义务，在借款人或者担保人不履行该等合同义务时，银行可以借助合同中的配套条款，追究借款人或者担保人的法律责任，获得有效的救济，从而保障自己的贷款债权不发生重大的风险。因此，消极担保条款如果运用得好，对银行而言，将为银行的贷款债权增加重要的保障。