建设工程造价类案件，是实践中律师热衷代理的一类案件。因这类案件往往涉及专门性、技术性问题，进行司法鉴定的比例非常高，鉴定意见对案件裁判的结果影响也非常大。这就要求代理律师必须充分重视建设工程造价鉴定（以下简称造价鉴定），掌握必要的工程造价知识，摒弃鉴定与律师无关的错误思维，最大限度地参与鉴定活动。本文从民事诉讼案件（应属于民事案件案由中的“建设工程合同纠纷”）代理角度出发，总结、分析律师参与造价鉴定的操作实务问题。
一、造价鉴定的启动
根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正，以下简称《民事诉讼法》）第七十九条的规定，鉴定程序的启动包括当事人申请鉴定和人民法院依职权委托鉴定两种方式，对于造价鉴定的启动同样适用。人民法院依职权启动鉴定，属于人民法院依职权调查收集证据的行为，应当遵守依职权调查收集证据的条件，即存在《民事诉讼法》规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”的情形。[1] 再根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（以下简称《民诉法解释》）第九十六条规定，民事诉讼法第六十四条第二款（2021年修正《民事诉讼法》第六十七条第二款——作者注）规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；涉及身份关系的；涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。可见，对于人民法院依职权主动调查收集证据的情形没有扩大适用的余地，仅限于上述五项情形。对于造价鉴定而言，人民法院依职权委托鉴定的情况比较少，但也有可能出现，例如涉及政府投资项目的案件出现可能损害国家利益、社会公共利益的情形时。因此，启动造价鉴定的主要方式是当事人申请鉴定，无论是哪一方的代理律师，都应当认真对待。
（一）及时行使申请鉴定的权利，认真代书《造价鉴定申请》
当事人申请鉴定可以分为当事人主动申请鉴定和人民法院释明后当事人申请鉴定。对于人民法院是否应当进行释明的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《施工合同解释一》）第三十二条和2019年10月修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《新民事诉讼证据规定》）第三十条均采取了肯定的态度。实践中，尤其作为工程承包人的代理律师，应当在人民法院释明后，保留鉴定的权利、并及时沟通当事人按时提交《造价鉴定申请》和支付鉴定费用。
作为应当申请造价鉴定的当事人一方的代理律师，参与造价鉴定的第一项重要工作就是代书《造价鉴定申请》，与代书民事起诉状、答辩状具有同等的重要性。关于《造价鉴定申请》的核心内容，可参考人民法院对鉴定人出具的鉴定委托书的内容来确定。《新民事诉讼证据规定》第三十二条第三款规定，人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。因此，《造价鉴定申请》核心内容应当包括鉴定目的、鉴定事项、鉴定范围，其中鉴定事项和鉴定范围最为重要。
首先，关于鉴定事项。根据2018年3月1日实施的国家标准《建设工程造价鉴定规范》【GB/T51262-2017】（以下简称《造价鉴定规范》），鉴定事项是指鉴定项目工程造价争议中涉及的问题，通过当事人的举证无法达到高度盖然性证明标准，需要对其进行鉴别、判断并提供鉴定意见的争议项目。代理律师必须认真审核当事人提供的证据，明确争议的问题，在《造价鉴定申请》中准确表达鉴定事项，如计量争议的鉴定、计价争议的鉴定、工期索赔争议的鉴定、费用索赔争议的鉴定、工程签证争议的鉴定等。
其次，关于鉴定范围。《施工合同解释一》第三十一条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”该规定体现了能不鉴定尽量不鉴定，能少鉴定的尽量少鉴定的原则。因此，在确定造价鉴定范围时，代理律师应当在充分研究证据并和当事人进行沟通的基础上，合理确定鉴定范围：没有争议的事实不申请鉴定，不仅节省鉴定成本，还可以缩短鉴定时间；只有在争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的情况下，才申请全部鉴定。
关于申请鉴定的期限，代理律师应注意民事诉讼证据规则的新变化，《新民事诉讼证据规定》对原规定第二十五条进行了修订，将原“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定修改为“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出”。
（二）及时跟踪人民法院审查进展，维护己方当事人合法权益
当事人提出造价鉴定申请后，人民法院应当进行审查，审查依据的标准是《民诉法解释》第一百二十一条所规定的申请鉴定的事项与待证事实有无关联，或者申请鉴定的事项对于证明待证事实有无意义。作为律师来讲，应当充分掌握人民法院对造价鉴定申请审查的标准，站在不同当事人的角度，从无需鉴定和需要鉴定两个方面出发，积极向人民法院表达自己的意见，维护己方当事人合法权益。
对于工程造价鉴定而言，一般认为以下情形无需鉴定：[2]
1、有已完成工程造价或结算造价的书面证据，且双方代表已经签订确认的。
2、合同约定逾期不完成结算审核，视为认可结算结果，或者约定逾期不对审核意见提出异议，视为认可审核意见的，有证据证明合同约定的条件已经成就。
3、合同约定以审计结论作为结算结果，审计结论已经出具，且审计结论不违反法律规定或合同约定的。
4、当事人约定了按照固定价结算工程价款的。《施工合同解释一》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”
作为律师来讲，不能僵化、机械地理解上述情形，如果当事人希望进行造价鉴定，应根据案件事实，分析例外情况，争取通过鉴定维护自身的合法权益，主要有以下几种情况：
1、结算协议达成后双方共同申请鉴定或结算协议被撤销
《施工合同解释一》第二十九条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”对于该条规定的适用，应考虑一些特殊情况。一是工程价款结算达成协议后，当事人共同申请鉴定的。对于该情形，最高人民法院的态度是应允许当事人双方共同申请法院委托造价鉴定。[3]二是结算协议被撤销。如果当事人能够提供证据证明结算协议符合《民法典》规定的可撤销情况，律师可以代理当事人主张撤销结算协议。一旦结算协议被撤销，当事人关于工程价款的真实意思表示就无法确定。相应地，当事人如以工程价款这一专门问题不清为由，申请鉴定的，人民法院通常应予准许。[4]
2、不认可造价咨询意见的
《施工合同解释一》第三十条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”因此，律师应审核当事人双方签订的合同，是否明确表示双方受咨询意见约束，如不存在该约定，只要当事人不认可咨询意见，即可申请鉴定。
3、固定价合同下的鉴定
《施工合同解释一》第二十八条的规定仅是原则规定，应根据案件中当事人争议的具体事项决定是否需要进行鉴定。如果约定的是固定总价，但在施工过程中发生了没有约定在合同范围内的变更、签证、索赔等，双方对此有争议的，可以申请部分鉴定；如果合同约定的是固定单价，但工程量通过现有证据难以确定的，可以申请对工程量进行鉴定。
（三）两个特殊问题
1、实践中经常出现一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或人员出具意见，而另一方不认可的问题，工程造价类案件当中也是如此。根据《新民事诉讼证据规定》第四十一条的规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。因此，不认可一方当事人自行委托有关机构或者人员出具的关于工程造价的意见，另一方只要有证据或者理由足以反驳，就可以申请鉴定。
2、根据《施工合同解释一》第三十二条的规定，一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项（2021年修正《民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项——作者注）的规定处理。作为律师，应当向人民法院充分说明“确有必要”，争取二审法院直接委托鉴定，查明事实后改判，或者发回一审法院重审。当然，根据《民诉法解释》的规定，一审、二审未申请鉴定，在再审审查期间又提出鉴定申请的，人民法院应不予准许。
二、鉴定材料质证
《新民事诉讼证据规定》第三十四条明确规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据；《施工合同解释一》第三十三条也明确要求人民法院组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。因此，鉴定材料质证成为鉴定前必须进行的一个重要的程序。实践中，常用的做法是确定鉴定机构后，召开由法官、鉴定人、当事人共同参加的鉴定准备会，一项重要的内容就是对鉴定材料进行质证。
举证、质证是代理律师发挥重要作用的表现，尤其是《新民事诉讼证据规定》规定当事人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据，视为质证过的证据，律师更应当充分重视、认真对待鉴定材料的质证。在人民法院决定启动造价鉴定程序的情况下，无论是哪一方当事人的代理律师，都应整理好己方应提供的证据，同时做好对对方证据进行质证的准备。这里应当注意的是，尽管人民法院已经决定启动造价鉴定，但在鉴定范围的确定上，律师应根据本文第一部分关于鉴定范围所述内容，从不同当事人的角度出发，通过质证来争取鉴定或抗辩无需鉴定。
三、鉴定意见的质证
（一）及时提出对鉴定书内容的异议
根据《新民事诉讼证据规定》第三十七条的规定，人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。因造价鉴定涉及大量专业技术问题，往往仅有律师的审核意见是不够的，还需要当事人聘请有专门知识的机构或人员对鉴定意见进行全面的审核，对此，律师应提示当事人，避免越俎代庖。在综合当事人、其聘请的专业机构或人员的意见后，律师完成书面《异议书》，并按时提交人民法院。
当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，律师应再次代书《异议书》并提交人民法院。在这种情况下，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议，律师对此应充分提示当事人。
（二）鉴定意见质证要点
1、内容完整性。根据《新民事诉讼证据规定》第三十六条的规定，人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：委托法院的名称；委托鉴定的内容、要求；鉴定材料；鉴定所依据的原理、方法；对鉴定过程的说明；鉴定意见；承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。律师可借鉴该条规定，在质证时首先在内容完整性方面提出相关的意见。
2、鉴定机构、鉴定人员的资格。如不具备相应资格的，可以申请重新鉴定。
3、鉴定事项、范围与当事人申请是否一致。可以结合本文第一部分关于鉴定事项、鉴定范围的阐述进行分析，提出相关的意见。
4、鉴定方法是否正确。关于鉴定方法，《造价鉴定规范》明确规定，鉴定人应根据合同约定的计价原则和方法进行鉴定。如因证据所限，无法采用合同约定的计价原则和方法的，应按照与合同约定相近的原则，选择施工图算或工程量清单计价方法或概算、估算的方法进行鉴定。律师应当与当事人聘请的专业人员共同核对鉴定书中的鉴定方法是否符合《造价鉴定规范》的规定。
5、鉴定意见的依据是否充分。在依据的鉴定材料方面，律师应当核对是否经过质证。同时还要审核适用的法律、法规、规章、专业标准规范、计价依据是否正确。如果鉴定意见明显依据不足的，可以申请重新鉴定。
6、鉴定程序是否合法，如鉴定程序严重违法的，可以申请重新鉴定。
7、根据《新民事诉讼证据规定》，经过法庭许可，当事人可以询问鉴定人。对此，律师应当结合以上要点的内容，并征求当事人及其聘请的专业人员的意见，询问鉴定人，争取对己方有利的质证结果。
（三）申请有专门知识的人出庭
对于鉴定意见不仅需要聘请有专门知识的机构或人员对鉴定意见进行全面的审核，在必要时可申请具有专门知识的人（专家辅助人）出庭。对于专家辅助人的资格和能力，取决于当事人的认识，现行法律、司法解释并没有作出具体的要求，因此，人民法院对专家辅助人不作资格上的审查。从实践的情况来看，注册造价工程师、具有相关专业教育背景的教师等均可作为专家辅助人出庭。律师应当按照《新民事诉讼证据规定》的要求，代书申请专家辅助人出庭的《申请书》，《申请书》中应当载明有专门知识的人的基本情况和申请的目的。
根据《新民事诉讼证据规定》第八十四条的规定，审判人员可以对有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭审理活动。因此，在出庭之前，律师应当与当事人、专家辅助人充分进行沟通，不仅做到在意见表达上三方应一致，还要做好接受法官询问、与对方专家辅助人对质的准备。
（四）申请重新鉴定
是否申请重新鉴定，是对鉴定意见进行质证阶段要考虑的一个非常重要的问题。当具备一定条件时，律师可以代理当事人申请重新鉴定。重新鉴定的，原鉴定意见就不得作为认定案件事实的根据。根据《新民事诉讼证据规定》第四十条的规定，只有在四种情形下人民法院才能准许重新鉴定：
1、鉴定人不具备相应资格的。根据《造价鉴定规范》，鉴定人是指受鉴定机构指派，负责鉴定项目工程造价鉴定的注册造价工程师。鉴定机构是指接受委托从事工程造价鉴定的工程造价咨询企业。根据2006年3月22日原建设部颁布的、2020年2月第三次修正的《工程造价咨询企业管理办法》，工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。工程造价咨询企业资质等级分为甲级、乙级。甲级企业资质，由国务院住房城乡建设主管部门审批；申请乙级企业资质的，由省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门审查决定。工程造价咨询企业资质证书由国务院住房城乡建设主管部门统一印制，分正本和副本。正本和副本具有同等法律效力。甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务。乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价2亿元人民币以下各类建设项目的工程造价咨询业务。再根据原国家建设部2006年12月发布、2020年2月第二次修正的《注册造价工程师管理办法》，注册造价工程师分为一级注册造价工程师和二级注册造价工程师。准予注册的，由国务院住房城乡建设主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门核发注册造价工程师注册证书，注册造价工程师按照规定自行制作执业印章。一级注册造价工程师执业范围中就包括“建设工程审计、仲裁、诉讼、保险中的造价鉴定，工程造价纠纷调解”；二级注册造价工程师协助一级注册造价工程师开展相关工作，可以独立开展的工作范围不包括造价鉴定。如果认为鉴定机构、鉴定人不具备相应资格的，律师应当向建设主管部门调取鉴定机构资质、鉴定人注册情况，以进行核对。
2、鉴定程序严重违法的。鉴定程序是鉴定应当遵守的规则、步骤和方法，主要包括鉴定的申请和决定、鉴定的委托和受理、鉴定的实施、回避、鉴定结论的出具等。所谓的“严重违法”是指违反鉴定程序，并有可能影响鉴定的准确性、真实性、公正性的情形。[5] 例如，按照规定，鉴定人应当回避的，没有回避。关于鉴定的具体程序，可以依据《新民事诉讼证据规定》、《造价鉴定规范》和中国建设工程造价管理协会制定的《建设工程造价鉴定规程》（编号为CECA/GC 8-2012，自2012年12月1日起实施）综合判断。
3、鉴定意见明显依据不足的。按照《造价鉴定规范》的规定，鉴定依据是指鉴定项目适用的法律、法规、规章、专业标准规范、计价依据；当事人提交经过质证并经委托人认定或当事人一致认可后用作鉴定的证据。计价依据，指由国家和省、自治区、直辖市建设行政主管部门或行业建设管理部门编制发布的适用于各类工程建设项目的计价规范、工程量计算规范、工程定额、造价指数、市场价格信息等。因此，律师应当从适用法律、法规、规章、专业标准规范、计价依据和用作鉴定的证据两个方面进行分析，以确定鉴定意见是否明显依据不足。
4、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。该情形应根据案件具体情况进行判断，例如，鉴定结论和其他证据相矛盾，经当事人提出异议后，鉴定人不能作出有根据的合理回答，就应属于不能作为证据使用的情形；再如，《新民事诉讼证据》第八十一条规定的因鉴定人拒不出庭作证当事人可以申请重新鉴定的情形。
但应当注意的是，对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。
最后，如果认为司法鉴定机构或者司法鉴定人在执业活动中有违法违规情形的，律师可根据2019年6月1日起施行的《司法鉴定执业活动投诉处理办法》代理当事人进行投诉。
总之，作为律师来讲，应当依照相关法律、司法解释、标准的规定，认真参与造价鉴定的全过程，依法行使权利，从维护当事人合法权益的角度出发，争取最好的鉴定结果。最好的鉴定结果也就意味着最好的案件代理结果。
参考文献
[1]《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用[上]》，沈德咏主编，人民法院出版社2015年版，第393页；
[2]《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2021年版，第336页、第337页；
[3]同[2]，第297页；
[4]同[2]，第300页；
[5] 《关于民事诉讼证据的若干规定新释解》（第二版），梁书文主编，人民法院出版社2011年版，第295页。
