共享用工的法律实务问题探析

据相关部门统计，劳动者工资、社会保险费等人员成本已成为疫情期间很多企业主要支出，如何优化用人成本是用人单位的重要课题。笔者接到很多相关咨询，近日，其中一家用人单位向笔者反映，该用人单位已经几年没有实际经营，处于停工状态，只能向劳动者发放生活费，该用人单位不符合破产条件，也无法依法裁员，目前已陷入“僵局”状态。该用人单位向笔者咨询，如何解决目前的困境？

笔者了解到，当地有几家缺工单位，缺工单位具有用人意愿，但又不敢贸然与该用人单位的几百名劳动者直接建立劳动关系；几百名劳动者虽然同意去缺工单位上班，但也因各种原因不愿与该用人单位解除劳动关系。笔者认为，在本案中，可适用共享用工模式解决该用人单位面临的问题。实践中，很多用人单位对于用工模式的认知还停留在直接用工、派遣用工和外包用工层面，对于共享用工的法律规定比较陌生。笔者拟结合办案实践经验，依托用人单位提出的高频咨询问题，与大家分享共享用工的法律实务经验。

一、何谓共享用工？

（一）共享用工的概念

经检索，除2020年9月30日人力资源和社会保障部办公厅发布的《人力资源社会保障部办公厅关于做好共享用工指导和服务的通知》（人社厅发〔2020〕98号文，以下简称“《共享用工通知》”）提及共享用工外，法律对于共享用工问题的规定几乎是空白的。笔者认为，共享用工是指用人单位之间开展的、进行用工余缺调剂合作的、解决用工余缺矛盾的用工模式。

（二）共享用工与其他相关用工模式的异同

因本文系法律实务文章，读者可自行参照有关理论及法律规定对比相关概念的异同，笔者在此仅针对对实务有影响的要点进行分析：      

首先，共享用工不同于劳务派遣，劳务派遣系有派遣资质的企业专门从事派遣业务，共享用工一般发生在非劳务派遣公司之间；

其次，共享用工不同于劳务外包，劳务外包系公司将某一方面业务外包，外包主体自行用工，具体用工与接受外包的公司无关；

最后，共享用工与借调最为接近。借调一词曾出现在《国务院关于国营企业使用临时职工的暂行规定》《国有企业富余员工安置规定》中，指的是原企业、缺工企业之间使用同一名（批）劳动者。共享用工与借调概念及架构基本一致。但借调发生在关联的国有企业之间，而共享用工系用人单位自行或者通过共享用工平台获取用工信息，达成匹配，并通过合作协议确定双方权利义务，在不改变劳动关系的前提下，利用好同一名（批）劳动者，以满足不同时期双方各自的用工需求，因此，共享用工可能发生在非关联、非国有企业之间，较借调适用范围更广。

二、共享用工各方主体之间法律关系如何？

笔者认为，共享用工中存在三方主体，分别是原企业、缺工企业以及劳动者。原企业保留与劳动者之间的劳动关系，向缺工企业暂时“出借”劳动力；缺工企业通过与原企业签订协议，暂时使用其劳动力，以此实现劳动力的暂时分配。三者之间的法律关系是：劳动者与原企业之间是劳动关系，原企业与缺工企业之间是共享用工的合作关系，劳动者实际为缺工企业提供劳动，接受缺工企业的管理。具体到工资、社会保险、工伤领域，具体如下：

（一）共享用工期间的工资应由原企业发放。

既然共享用工不改变原企业与劳动者之间的劳动关系，劳动者的工资应由原企业按原途径、渠道发放。但由于缺工企业用工的事实，缺工企业应将劳动者应得的劳动报酬结算给原企业。

此处应注意两点：其一，如缺工企业直接发放工资给劳动者，将会增加日后发生纠纷时劳动关系认定的难度，存在将劳动关系认定为缺工企业的法律风险；其二，原企业不应以任何名目收取费用，否则，存在被认定为假共享、真派遣的法律风险。

（二）共享用工期间的社会保险应由原企业缴纳。

《共享用工通知》明确规定，原企业应当按时为劳动者缴纳社会保险费。鉴于缺工企业用工的事实，该部分费用可由缺工单位结算给原企业。如此，可保证劳动关系与社会保险关系的一致性，有利于劳动关系的稳定。

（三）共享用工期间发生工伤的，应由原企业承担相应责任。

《共享用工通知》明确规定，如共享员工发生工伤，可按照《工伤保险条例》的规定，由原企业承担工伤保险责任，但可提前在共享用工协议中约定补偿办法，或者发生工伤后，与缺工企业协商补偿办法。

三、如劳动者不同意到缺工企业工作，原企业是否有单方安排的权利？

笔者认为，共享用工模式下，劳动者与原企业之间仍保留劳动关系，但工作地点、工作内容、劳动报酬等均可能发生变化。因此，原企业应与劳动者进行协商，并就变更劳动合同条款的问题达成补充协议。《共享用工通知》也做以类似规定。因此，建议缺工企业及时与劳动者协商、签订变更协议，并特别注意如实告知劳动者到缺工企业后工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、企业规章制度以及劳动者需要了解的其他情况，保证劳动者的知情权、同意权和选择权。

四、劳动者不能胜任缺工企业的工作或者严重违反缺工企业的规章制度如何处理？

（一）《共享用工通知》明确规定，劳动者严重违反缺工企业规章制度、不能胜任工作以及符合合作协议中约定的可以退回劳动者情形的，缺工企业可以将劳动者退回原企业。

（二）劳动者被退回后，原企业是否可行使单方解除劳动合同的权利？对此，法律无明确规定。笔者认为，原企业是否有单方解除劳动合同的权利，应按照法律规定及个案情况确定，如无明确规定，原企业行使单方解除权是存在巨大法律风险的。

五、劳动者能否从缺工企业辞职、要求返回原企业？

（一）《共享用工通知》明确规定，劳动者在缺工企业工作期间，缺工企业未按照约定履行保护劳动者权益的义务的，劳动者可以回原企业，原企业不得拒绝。

（二）《共享用工通知》明确规定，劳动者不适应缺工企业工作的，可以与原企业、缺工企业协商回原企业。但对于协商不成的后果，《共享用工通知》未做规定。

六、关于共享用工模式适用的法律风险规避及操作要点

（一）共享用工应基于实际需求和真实的法律关系

有些用人单位适用共享用工模式时有诸多担心，除了适用少、法律规定少以外，还应当注意，共享用工应基于实际需求，即一方缺工、一方存在富余劳动力。如果有的用人单位想规避法律规定的用人单位责任、不合理的节省某些人员成本，共享用工是不适用的，履行过程中一定会留下证明实际法律关系的证据，从而无法实现预期目的。

（二）共享用工应注意“新旧衔接”

共享用工的复杂之处在于，该法律关系中存在三个主体、三个法律关系，共享用工应注意三个法律关系的衔接。例如，原则上缺工企业的用工期限不应超过劳动者在原企业剩余的劳动合同期限。建立共享用工模式时，应注意核查剩余劳动合同期限，保证“新旧衔接”得当。

（三）共享用工应做好书面文件签署的完备

在共享用工过程中，劳动者、原企业和缺工企业至少应签署两份合同：一份是原企业和缺工企业之间的共享用工合作协议；另一份是原企业和劳动者之间的劳动合同变更协议。

1.共享用工合作协议的要点：对于原企业而言，尤其应注意工伤责任的补偿约定；对于缺工企业而言，首先要注意的是避免被认定为与劳动者之间建立劳动关系，其次要注意退回劳动者的约定。例如，明确约定在劳动者不胜任工作、严重违反规章制度、因伤病不能工作等情形下缺工企业有权退回劳动者，同时也可约定原企业应另行安排人员。

2.原企业和劳动者之间的劳动合同变更协议要点：对于原企业而言，需要注意将缺工企业的具体信息如实披露给劳动者；对于劳动者被退回情形或者劳动者无理由自行回到原企业的情形，原企业也可以与劳动者在变更协议中明确后果承担。对于劳动者而言，首先需要在变更协议中明确劳动关系主体不发生改变；其次，对于共享期间是否计入原企业工龄的问题，可以在变更协议中明确计入原企业的工龄；再次，对于共享期间是否还需要遵守原企业规章制度的问题进行明确。

（四）共享用工的管理权应规范

除前述的工资发放、社会保险缴纳等操作问题外，共享用工模式中应注意“管理”的规范。首先，原企业对于劳动者仍有管理权；其次，缺工企业对于劳动者也有管理权，但应注意，此处的管理权应限于生产经营管理需要。为了保证对劳动者管理到位，原企业可与缺工企业在合作协议中、与劳动者的劳动合同变更协议中约定管理权的范畴、方法等。

综合以上，共享用工是正常用工模式的例外，解决的是特定时间、特定主体的“特殊问题”，如果可以通过裁员、解散、清算、破产、正常用工等实现预期目的，并不建议用人单位别出心裁的采取共享用工模式。如用人单位暂无其他途径拜托困境，可采取共享用工模式，但应注意需求的真实性、手续的完备性、履行的规范性。以上意见，囿于篇幅，无法详尽展开，仅供用人单位结合实际情况参考使用。