担保从属性在《民法典担保制度司法解释》中的适用

引言：担保法律制度作为一项重要的民事法律制度，涉及民事法律关系的各个方面，担保法律制度的完善和发展对于促进经济发展起着至关重要的作用。担保从属性是人民法院判断担保法律关系中，当事人权利义务以及区别于其他类似法律关系的基本点。

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）采用了严格担保从属性的政策选择，是基于我国目前特定的社会经济背景下，防范发生系统性金融风险，防止担保人的担保责任被恶意扩张，维护我国担保法律制度的公平原则。

在理解担保法律制度时，需要将《民法典》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度司法解释》）、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）的规定相结合，并将《九民纪要》中不与二者冲突的规定作为补充。

因《民法典》已经在变更、转让、消灭以及抗辩等维度对担保从属性进行了规定，本文将对担保从属性的效力和范围这两个维度，在《民法典担保制度司法解释》中的适用进行概括梳理。

一、担保效力从属性

（一）担保效力从属性的例外

关于担保效力从属性，《民法典》不仅在物权编第388条第1款规定“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”，而且在合同编第682条第1款规定“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”。可见，《民法典》进一步强化了担保效力从属性，仅允许法律另有规定，才能排除担保效力从属性，而不允许当事人通过约定排除担保效力从属性。

《民法典》规定的最高额抵押（最高额质押、最高额保证）担保合同具有独立性，其中某一笔债权无效，并不影响担保合同的效力。某一笔债权的转让，也不意味着担保合同的转让。也就是说，最高额抵押（最高额质押、最高额保证）担保合同并不从属于具体的某个债权。《民法典》的上述规定，应属于“法律另有规定的除外”的例外适用情形。

但是，2016年最高人民法院的《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函规定》）明确规定，由银行或者非银行金融机构开立的独立保函，无论用于国际商事交易还是国内商事交易，均不影响独立保函的效力。独立保函的特点就在于其效力、变动、管辖、准据法等均独立于基础交易关系，保证人在面对付款请求时，无须核实基础合同，仅须审查相关单据。《九民纪要》第54条也明确规定，由银行或者非银行金融机构开立的独立保函，只要符合《独立保函规定》第3条的规定情形，无论是用于国际商事交易还是国内商事交易，均不影响独立保函的效力。因此，银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人排除担保效力从属性的约定，均应认定为无效。

《独立保函规定》的上述规定能否理解为“法律另有规定的除外”的例外适用情形，存在一定的障碍。也正因为如此，《民法典担保制度司法解释》第2条第2款规定“因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。”，据此，在《民法典》颁布实施后，《独立保函规定》仍然有效，因独立保函发生的纠纷，仅须适用《独立保函规定》，无须适用《民法典》关于担保法律制度的规定。

（二）违反担保效力从属性的约定被认定为无效后的法律后果

《民法典担保制度司法解释》第2条第1款有关担保效力独立性的约定或者金融机构之外的当事人开立的独立保函，均应认定为无效。依据《民法典》第156条“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，上述部分无效并不当然导致整个担保合同无效。在担保合同无其他法定无效情形下，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保，担保人应承担从属性担保的担保责任。

另外，由于当事人之间关于担保合同的效力独立于主合同或者主合同无效不导致担保合同无效的约定被认定为无效，因此，当主合同无效时，自然导致担保合同也被认定为无效。此时，担保人不承担担保责任，而仅须依据《民法典》第388条第2款或者《民法典》第682条第2款承担缔约过失的法律责任。

二、担保范围从属性

（一）担保范围超出主债务范围

担保责任本质上系担保人替债务人承担责任，担保人承担担保责任后可以向债务人追偿。如果担保人承担的责任范围大于债务人应承担的责任范围，或者就担保责任的承担约定专门的违约责任等情形，均违反了担保范围从属性。《民法典担保制度司法解释》第3条第1款系担保范围从属性的规定，担保人仅须在债务人应当承担的责任范围内承担责任，对于超过主债务责任范围的部分，有权拒绝承担担保责任。

因为，在司法实践中也存在着担保人在主债务责任范围尚未明确的情形下，为了维护与债权人的关系，主动承担了担保责任，从而导致实际承担的担保责任范围超过了主债务的责任范围。对此，《民法典担保制度司法解释》第3条第2款规定“担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。”，可见，如果担保人实际承担的担保责任范围超过了主债务的责任范围，则担保人只能依据不当得利向债权人主张返还，而不能就超过部分向债务人追偿。

在担保人依据不当得利向债权人主张返还时，《民法典担保制度司法解释》第3条第2款之所以规定为“人民法院依法予以支持”而非“人民法院应予支持”，是因为担保人即使享有不当得利的返还请求权，该请求权作为债权请求权也要受到诉讼时效的限制。同时，人民法院在审理担保人的诉讼请求能否得到支持时，还要考虑其他影响因素。

（二）担保范围从属性在破产程序中的例外

依据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第124条规定，债权人按照破产程序未受清偿的债权，可以要求保证人继续承担清偿责任。依据《企业破产法》第92条第3款和第101条，债权人对保证人享有的权利不受重整计划或者和解协议的影响，上述规则在《民法典担保制度司法解释》第23条第3款“债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，人民法院应予支持；担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的，人民法院不予支持。”的前半句继续得以体现，即债权人在破产程序中未获全部清偿的，可以请求担保人继续承担担保责任。

同时，依据《企业破产法》第94条和第106条，按照重整计划或者和解协议减免的债务，自重整计划或者和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。为了防止对同一笔破产债权重复清偿，以及避免同为普通破产债权的保证担保债权比其他普通破产债权获得更多的清偿，出现违反破产法同类债权平等清偿原则的情形。《全国法院破产审判工作会议纪要》第31条规定“保证人承担保证责任后，不得再向和解或重整后的债务人行使求偿权。”，《民法典担保制度司法解释》第23条第3款“债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，人民法院应予支持；担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的，人民法院不予支持。”的后半句延续了上述司法政策的规定。此时，担保人承担的担保责任范围，可能会例外的大于主债务的责任范围。在破产程序中，担保范围从属性出现了例外适用情形。

结语：考虑到担保法律制度着重于保障债权人利益，维护市场交易安全，同时，也高度关注担保人的合法权益。加之经济社会发展大背景下，社会信用体系尚不完善，故而我们采用了严格担保从属性的认定进路，并且作出了体系化、规范化的法律制度安排。

当然，所谓认识是一个不断深化的过程，关于担保法律制度的现行规定，都只是代表当前我们对担保法律制度的基本认识，随着担保司法实践的进一步发展，担保法律理论研究也会进一步加深，我们对担保法律制度的认识必将更加深刻。