谈新冠疫情对建设工程施工招投标的影响及对策

招投标作为建设工程施工发包与承包的主要方式，具有流程化、期限化、参与主体多、法律规则多的特点。新冠疫情的出现及疫情防控措施的实施，对于这种需要一定时间才能全部完成、流程化的交易方式势必造成很大的影响。无论是哪方参与主体，都应对疫情及疫情防控措施的影响进行全面分析，积极依法采取应对措施。本文分别从招标人、投标人不同角度出发，选取若干主要的问题进行分析，以期为建设单位、施工企业应急处理招投标事宜提出参考建议。

一、新冠疫情对招标的主要影响及对策

对于已经发布资格预审公告、招标公告或者发出投标邀请书，启动招标程序的招标人，应当及时根据疫情及防控措施的情况重新对建设工程项目进行评估，如出现项目取消或者疫情对项目的后续实际履行带来风险，如防疫费用、赶工费用增加、人工、材料价格异常波动、工期延长等情况，招标人应依法采取相应的对策。

（一）招标人终止招标应当慎重

关于终止招标的问题，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）并没有规定，而是体现在《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）和部门规章中。《招标投标法实施条例》第三十一条规定：“招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。”《工程建设项目施工招标投标办法》（以下简称《施工招标投标办法》）第十五条第四款规定：“招标文件或者资格预审文件售出后，不予退还。 除不可抗力原因外，招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后不得终止招标。”根据上述规定，《施工招标投标办法》强调了只有出现不可抗力原因，才可以终止招标；而《招标投标法实施条例》尽管没有明确可以终止招标的原因，但在国家发改委法规司、国务院法制办财金司、监察部执法监察司编著的《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》中，还是强调除非有正当理由，招标人启动招标程序后不得擅自终止招标。招标过程中出现了非招标人原因无法继续招标的特殊情况的，招标人可以终止招标。这些特殊情况主要有：一是招标项目所必需的条件发生了变化，如规划改变、用地性质变更等导致招标所必需的审批、核准、规划许可发生变化；二是因不可抗力取消招标项目，否则继续招标将使当事人遭受更大损失。[1]

因此，招标人对于终止招标程序一定要慎重。在确实因疫情或疫情防控措施导致项目取消，或对项目后续履行产生实质性影响，继续招标将使当事人遭受更大损失的，才可以终止招标。如果是因招标人自身原因，如招标人重新调整标段划分、改变招标范围、已发布的招标项目基本信息不准确、排斥潜在投标人等，借疫情之名擅自终止招标，造成投标人损失的，应承担赔偿损失的责任。

（二）招标人可依法修改招标文件

在不能终止招标的情况下，为了降低风险，招标人应根据疫情及防控措施给项目带来的影响，修改招标文件及最高投标限价。

《招标投标法》第二十三条规定：“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。”《招标投标法实施条例》第二十一条规定：“招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人；不足3日或者15日的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。”

根据以上规定，招标人修改招标文件的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。不足十五日的，招标人应当顺延提交投标文件的截止时间。同时还应当注意按照《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第十九条的规定，报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案（实施电子招标投标的项目除外）。

二、新冠疫情对投标的主要影响及对策

对于尚未提交投标文件的，投标人应根据疫情及防控措施的实际情况重新进行评估，如认为不宜再投标的，可不再提交投标文件。而对于已经提交了投标文件的，应分以下不同情况处理：

（一）补充、修改投标文件

《招标投标法》第二十九条规定：“投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。”考虑到疫情及防控措施对项目的影响，投标人补充、修改投标文件有两种情况：一是因招标人修改招标文件，相应地投标人也应补充、修改投标文件；二是投标人主动补充、修改投标文件。

（二）撤回或撤销投标文件

如投标人根据疫情及防控措施的实际情况，认为不宜再投标的，可以依法撤回或撤销投标文件。

1、撤回投标文件

根据《招标投标法》第二十九条的规定，投标截止前，投标人可书面通知招标人撤回投标文件。再根据《招标投标法实施条例》第三十五条的规定，招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。

2、撤销投标文件

投标截止后，投标人撤销投标文件的问题，《招标投标法》并没有规定。《招标投标法实施条例》第三十五条规定：“投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。”撤销投标文件是在投标截止之后，此时投标有效期已经开始计算，投标有效期内投标文件对投标人具有法律约束力。因此，是否撤销投标文件，投标人应慎重。如因撤销投标给招标人造成损失的，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五百条的规定，投标人应当承担赔偿损失的缔约过失责任。但应当注意的是，根据《民法典》总则编第一百八十条，除非法律另有规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。按照最高人民法院的理解，不可抗力作为免责事由，既可以适用于侵权责任、也可以适用于违约责任。除此之外，在《民法典》总则编中将不可抗力作为免责事由，意味着在其他民事责任承担中也要适用不可抗力免责的规定，比如缔约过失责任。[2]因此，投标人如能够证明因疫情或防控措施不能履行相关义务、撤销投标文件的，可主张免责。

三、新冠疫情对签约的主要影响及对策

招标人已经发出中标通知书，但双方未签约时出现疫情及实施防控措施的情况，对项目工期、造价等产生了实质性影响，就是否继续签约的问题往往使双方处于两难境地，应当进行全面分析，依法应对。

（一）中标通知书的法律效力

《招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”围绕上述规定，理论界及实务界对中标通知书发出后合同成立生效时间产生巨大争议。最高人民法院倾向于认为，中标通知书发出后，即产生在招标人与中标人之间成立书面合同的效力，确定当事人权利义务依据的应当是招标文件、投标文件、中标通知书，这些文件即构成当事人之间的书面合同。招标人、中标人通过招投标过程成立并生效的合同，与《招标投标法》第四十六条规定的书面合同可以并行。[3]

（二）不订立书面合同的法律后果

根据《招标投标法实施条例》第七十三条规定，依法必须进行招标的项目的招标人有“无正当理由不与中标人订立合同”、“在订立合同时向中标人提出附加条件”等情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。第七十四条规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”因此，无论是招标人还是投标人，如果不签订书面合同（应当指《招标投标法》第四十六条规定的书面合同书，即中标合同），需提出正当理由。否则，将面临承担民事、行政责任的法律后果。

（三）对策

1、以正当理由，不再签订中标合同

根据《招标投标法实施条例》第七十三条、第七十四条的规定，无论招标人，还是中标人，都可以正当理由不订立合同，即中标合同。关键的问题是疫情及防控措施的影响达到何种程度可构成正当理由，只能根据不同的项目、不同的当事人具体情况进行界定。另外，如果构成正当理由，双方不再签订中标合同，那么中标通知书发出后，在招标人与中标人之间已成立的书面合同（招标文件、投标文件、中标通知书）如何处理，也是一个必须考虑的问题。因此，建议拟采用此对策的当事人聘请专业人员对于“正当理由”是否成立进行论证，必要时咨询政府相关招投标主管部门；如成立，不再签订中标合同，但双方还应当另行签订协议，解除中标通知书发出后在招标人与中标人之间已成立的书面合同。

《招标投标法实施条例》第五十五条：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。”因此，对于国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，排名第一的中标候选人因疫情原因放弃中标的，招标人还可以按照中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人或重新招标。

2、依法签订中标合同，并按照情势变更规则进行后续处理

如果对于疫情及防控措施的影响是否构成不签约的“正当理由”没有十分的把握或者双方都愿意继续签订中标合同，那么双方应当按照《招标投标法》第四十六条的要求签订书面中标合同。但毕竟在中标通知书发出后双方就已成立书面合同（招标文件、投标文件、中标通知书），如果因疫情及防控措施导致继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，可依照情势变更规则进行处理。《民法典》第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”

根据上述规定，双方在合同履行中可重新协商，达成一致签订补充协议是最理想的结果。当然，补充协议的内容应限定在由于疫情及防控措施导致发生“无法预见”、“不属于商业风险”的重大变化范围之内，而不能借疫情之名，订立“黑合同”。如在合理期限内协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

结语

无论招标人，还是投标人，在面对新冠疫情及防控措施时，应理性分析，并根据现行有效的法律规则采取应急措施，尽可能将损失和风险降到最低。

参考文献：

[1]国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司编著，《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》，中国计划出版社，第83页、第84页；

[2]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，《中华人民共和国民法典总则编理解与适用[下]》，人民法院出版社，第907页；

[3]最高人民法院民事审判第一庭编著，《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》；人民法院出版社，第226页、第227页。