建设项目工程总承包合同性质与法律适用

近年来，建设项目工程总承包模式（以下简称“工程总承包”）在国内市场蓬勃发展。但由于工程总承包是不同于传统建设模式的工程建设组织方式，并且目前关于工程总承包的立法十分不完善，各地政府文件也存在不同程度的差异，导致在实践操作的过程中出现很多不明确、甚至有争议的问题，对提供法律服务的律师提出了很大的挑战。面对着这样纷繁复杂的交易模式，无论是提供诉讼（仲裁）法律服务，还是提供非诉讼（仲裁）法律服务，笔者认为都应围绕 “发包人与承包人之间系合同法律关系” 这一核心问题并以此为出发点来展开。工程总承包合同的法律问题很多，其中首要的是确定工程总承包合同性质与法律适用。只有这一问题得到解决，才能为其它法律问题的解决奠定基础、指明方向。

一、工程总承包合同性质理论分析

实践中，因合同的性质往往涉及法院诉讼案件管辖的问题，就工程总承包合同性质之争，也更多地体现在法院诉讼案件管辖的领域。从当前法院司法审判情况来看，对工程总承包合同的性质（对应相应的民事案件案由）有四种不同的认识：建设工程合同、建设工程施工合同、承揽合同、买卖合同。[1]而不同的合同性质，将影响到法律规范的适用，还涉及是否由法院专属管辖的问题。因此，有必要对工程总承包合同的性质进行全面的分析。

按照合同法理论，合同可分为典型合同与非典型合同。虽然在《经济合同法》（已废止）、《建筑法》、《合同法》（已废止）、《民法典》中规定了总承包的模式，但内容非常原则，缺乏具体的法律规则，因此，工程总承包合同应理解为非典型合同。对于非典型合同的理解与归类，应当寻求理论支持。关于非典型合同的类型，学者将其分为纯粹非典型合同（指以法律全无规定的事项为内容，其内容不符合任何典型合同要件的合同）、合同联立（指数个合同具有互相结合的关系，一是数个独立合同仅因缔约行为而结合，相互之间不具有依存关系；二是依当事人的意思，一份合同的效力或存在，依存于另一份合同的效力或存在）、混合合同（指由数个合同的部分而构成的合同，它在性质上属于一个合同）。[2] 根据《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号），工程总承包主要有设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包、设计—施工总承包（D-B）、设计—采购总承包（E-P）、采购—施工总承包(P-C)等方式，即工程总承包是针对设计、采购、施工等环节由同一总承包单位至少承包两个环节的组合方式。大多数情况下是发包人统一发包、发包人与承包人双方签订一个合同（实践中也存在将一个工程总承包合同拆分成多份合同签订的情况），至少包含设计、采购、施工中两个环节的内容，各环节统筹安排、深度融合，因此，可以将工程总承包合同定性为混合合同。

学者将混合合同分为四个类型。第一种类型是典型合同附其他种类的从给付。所谓典型合同附其他种类的从给付，是指当事人各方所提出的给付符合典型合同，但一方当事人尚附带负有其他种类的从给付义务。例如，甲商店向乙酒厂购买散装酒，约定使用后返还酒桶，属于买卖合同附带借用合同的构成部分类型。第二种类型是类型结合合同。所谓类型结合合同，是指一方当事人所负的数个给付义务属于不同的合同类型，彼此间居于同值的地位，而对方当事人仅负单一的对待给付或不负任何对待给付的合同。例如，甲律师事务所和乙饭店订立“包租”10个房间的合同，乙负有提供办公房间、午餐、清扫房间和洗涤办公用品的义务，甲负有支付一定对价的义务。其中乙的给付义务分别属于租赁、买卖、雇佣诸典型合同的构成部分。第三种类型是二重典型合同。所谓二重典型合同，是指当事人各方互负的给付分属于不同的合同类型的合同。例如，甲担任乙所有的大厦的临时管理员，乙为其免费提供住房。其中，甲的给付义务为雇佣合同的组成部分，乙的给付义务属于借用合同的领域。第四种类型是类型融合合同。所谓类型融合合同，是指一个合同中所含构成部分同时属于不同的合同类型的合同。例如，甲以半赠与的意思，将其价值50万元的图书以25万元的价款出售给乙图书馆。甲的给付同时属于买卖和赠与。[3]作为工程总承包来讲，总承包人向发包人履行设计、采购、施工等义务，发包人统一支付价款，显然不属于二重典型合同、类型融合合同；而设计、采购、施工义务一般情况下很难分出主从关系，尤其工程总承包中的采购与施工总承包中的采购（如材料采购）存在区别，其更多的是指大型、特种、定制材料、设备的采购，具有不弱于设计、施工的重要管理地位，[4] 因此工程总承包合同基本不属于典型合同附其他种类的从给付类型。根据工程总承包的特点，工程总承包合同应属于类型结合合同，是设计合同、买卖合同、施工合同的结合。

二、工程总承包合同法律适用分析

无论是在工程总承包合同履行中双方权利义务内容的确定场合，还是双方发生争议时寻求解决的法律依据场合，均涉及法律规范的适用问题。首先，《民法典》关于民事法律行为的规定、合同编通则的规定对工程总承包合同均有适用余地，无需赘述。其次，更重要的是作为类型结合合同，如何适用具体的法律规范。单独来讲，在《民法典》合同编中对于设计合同、买卖合同、施工合同均有明确的法律规定，针对买卖合同、施工合同，最高人民法院还制定了专门的司法解释。本文第一部分已经将工程总承包合同界定为混合合同中的类型结合合同，还应从理论的角度来分析其法律适用问题。王泽鉴先生参照德国通说，认为对于类型结合契约法律适用原则上应采“结合说”。所谓“结合说”，就是应分解混合契约的构成部分而适用各该部分的典型契约规定，并依当事人可推知意思调和其歧义，统一加以适用。[5]据此，实践中应具体分析工程总承包合同双方之间权利义务内容和争议事项的性质，分解适用法律，“采购”适用买卖合同的法律规定，“设计”适用设计合同的法律规定，“施工”适用施工合同的法律规定。很显然，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》只能适用于工程总承包合同的部分纠纷。

在司法实践中，对于人民法院如何确定工程总承包合同案由的问题，应根据《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》（法〔2020〕347号）规定处理，即同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当根据当事人诉争的法律关系的性质确定个案案由；均为诉争的法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系并列确定相应的案由。但随之而来的问题是，民事诉讼法司法解释将建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，即由工程所在地法院专属管辖。在一个诉讼案件中，如果既有设计纠纷、买卖纠纷，又有施工纠纷（如EPC合同纠纷、DB合同纠纷、PC合同纠纷），案由可并列，那么管辖法院如何确定？笔者认为，专属管辖具有强制性，在既有一般管辖，又有专属管辖的情况下，应当专属管辖优先，即由工程所在地人民法院管辖。

结束语

工程总承包合同作为非典型合同，尚需出台专门的司法解释予以调整。本文只是一家之言，且内容有限，仅为抛砖引玉之用。

参考文献：

[1] 朱树英：《工程总承包（EPC / DB）诉讼实务》，北京，法律出版社2020年版，第057页-061页。

[2]崔建远：《合同解释论——规范、学说与案例的交互思考》，北京，中国人民大学出版社2020年版，第307页。

[3]崔建远：《合同解释论——规范、学说与案例的交互思考》，北京，中国人民大学出版社2020年版，第308页。

[4]朱树英：《工程总承包实务问答》，北京，法律出版社2020年版，第109页。

[5]王泽鉴：《债法原理第一册》，北京，中国政法大学出版社2001年版，第112页、第113页。