笔者担任法律顾问的某环保分局（下称该局），遇到如下实务问题：2022年6月松辽委对该局辖区内某城镇污水处理企业（下称企业）进行临时检查，在排污口即时取样，送检结果显示基本控制项目中的某项水污染物排放超标，松辽委据此向该局移送了案件线索。该局调取企业排污监测数据，未发现排放数据超标，又组织第三方对企业排污情况进行24小时混合取样，检测结果也符合标准。在研究能否单独依据一次即时取样结果对企业进行行政处罚时，观点出现分歧，反对一方观点认为：《城镇污水处理厂排放标准》4.1.4.2明确规定水污染物“取样频率为至少每 2h 一次，取 24h 混合样，以日均值计。”所以，现场抽检的即时取样（也称一次取样、瞬时采样）结果，不能单独作为认定排污超标的依据，进而不能仅据此取样结果实施行政处罚。
反对一方还引用北京四中院发布的2019年十大典型行政案例之三进行佐证：“【基本案情】2016年，北京某公司与案外人天津市某镇人民政府签订了《天津市宝坻区某镇工业园污水处理站托管运营合同》，合同约定由北京某公司运行和管理某镇工业园污水处理站，北京某公司负责污水处理厂出水达到设计标准出水水质，出水执行《农田灌溉水质标准》中旱作物水质标准。后经提标改造，达到天津地标C的排放标准。天津市宝坻区生态环境局（以下简称宝坻环境局在2018年6月12日的环保检查中，对某镇工业园污水处理站的出水一次取样监测，总磷排放浓度为0.68mg/L，认为超过《城镇污水处理厂污染物排放标准》中C标准规定的总磷排放浓度为0.5mg/L，故认定超标排放。
宝坻环境局认为北京某公司违反了《天津市水污染防治条例》第四十八条第一款的规定，根据《天津市水污染防治条例》第六十八条第一款的规定，作出处罚款人民币拾万元整的行政处罚。北京某公司不服该处罚决定，向天津铁路运输法院提起行政诉讼。天津铁路运输法院判决撤销被诉处罚决定。宝坻环境局不服一审判决，向北京市第四中级人民法院提起上诉。
【裁判结果】北京市第四中级人民法院经审理认为，根据环境保护法和《环境行政处罚办法》的规定，宝坻环境局作为环境保护主管部门，具有对环境违法行为进行监督管理，对违反环境保护法律、法规或者规章等规定的行为进行处罚的法定职权。《城镇污水处理厂污染物排放标准》中规定的城镇污水处理厂水污染物排放标准为日均值，采样频率为至少每2小时一次，取24小时混合样。宝坻环境局以一次取样检测的数值认定北京某公司超标排放水污染物继而作出被诉处罚决定，违反了《城镇污水处理厂污染物排放标准》的规定，故被诉处罚决定适用法律错误，应予撤销。”
笔者查到了与反对方举示案例类案同判的重庆市万州区人民法院(2020)渝0101行初17号行政判决书，该判决书在本院认为部分的论证更为细致、充分：“《城镇污水处理厂污染物排放标准》与《环境行政处罚办法》第三十七条的规定不冲突。《城镇污水处理厂污染物排放标准》属于技术类国家标准，系项目控制性要求，属于判定客观事实的专门性规范，具有强制性、确定力。其决定了污水处理厂在建设时，其设备、工艺、方法是以此标准组织实施，那么，客观上污水处理后的效果有仅能达到此标准的局限性。《环境行政处罚办法》第三十七条的规定系环保行政机关对行政相对人予以处罚的一般性原则规范，属于行政管理规范范畴。行政处罚认定违法事实应依据客观事实的认定依据。其次，《环境行政处罚办法》三十七条规定中的“可以现场即时采样，监测结果可以作为判定污染物排放是否超标的证据”，该“可以”是对行政机关取证、适用证据的宽泛性依据，其应有之意是在没有明确依据、认定环境违法取证难等情形下的“可以”适用，而非简单直接引用；在有相关其他依据时，须依据相关规定取证调查，客观认定环境违法事实。综上，对涉案污水处理厂排污违法的事实认定，应依据明确的《城镇污水处理厂污染物排放标准》专门性取样规定、标准实施监测后确定。被告未按要求取样监测，据以作出的行政处罚认定环境违法缺乏事实依据。”
笔者还查询到重庆法官论点中“'该可以'是对行政机关取证、适用证据的宽泛性依据，其应有之意是在没有明确依据、认定环境违法取证难等情形下的'可以'适用，而非简单直接引用。”的立法佐证：《生活垃圾焚烧发电厂自动监测数据应用管理规定》第六条第三款“对二噁英等暂不具备自动监测条件的污染物，以生态环境主管部门执法监测获取的监测数据作为超标判定依据”。
但笔者认为即时取样结果可以单独作为依据进行处罚，因为能否单独依据即时取样结果进行处罚，实质既涉及“污染物排放是否超标”的事实判断，同时，也涉及“法律适用”的价值判断，具体论述如下：
一方面，污染物排放是否超标，作为一个事实认定或事实判断，本质是确定何种检测数值代表排放数值更为科学的问题：多个样本平均值代表污染物排放数值更合理，或是每个瞬时样本数值都可以认定为排放数值？
从排放数值的定义看，每个即时取样数值都代表污染物排放情况，若干数量的即时取样数值可以计算某一时段排放均值，数量足够的即时取样数值绘制的曲线可以得出排放规律。所以，即时取样数值就是污染物排放状况的真实体现，但在研究排污规律或计算排污平均值角度，混合样肯定要比一次即时取样更为科学，更能准确反映排污规律。
考虑检测监测成本、操作可行性等现实因素，间隔2小时采样的混合取样应当是当前法规政策对采样频率与成本曲线的合理估算，以及对企业承受能力限度的平衡考虑。但随着检测监测技术进步、成本逐步降低，为了更及时、更准确掌握排污状况，即时取样势在必行。即使采用混合取样方式，采样频率也必然加大。而取样频率增加至一定数量级别时，混合取样结果理论上存在更为接近瞬时取样结果的趋势。
所以，笔者认为即时取样的数值是污染物排放的真实数值，即时取样数值更接近排污是否超标的事实本身。而混合采样的数值可以理解为多次加权平均的模拟数值，更适合用来分析排污规律和趋势。
简言之，相比混合样数值，一次取样数值作为“排污是否超标”事实判断的依据更为科学、准确。
另一方面，在法律法规及标准、规范性文件有冲突、矛盾时，环保行政执法者乃至司法裁判者在法律适用上，应该作出什么样的判断和选择呢？
首先，笔者查询了类案判决20份，其中支持依据一次取样检测结果进行处罚的判例18份，占比90%，不支持依据一次取样检测结果进行处罚的判例2份，占比10%。当然，受类案样本数量限制，前述比例不具有严格意义概率上的准确性，仅用来描述性地进行类案判决结果对比：司法实务中主流观点支持可以依据一次取样检测结果进行处罚。
其次，从法律适用角度看，涉及污染物排放标准及检测、监测取样方式主要有以下法规、标准和规范性文件及其他文件：
1.环境保护部和国家质量监督检验检疫总局制定的《城镇污水处理厂污染物排放标准》(GB18918-2002) 4.1.4.2 “取样频率为至少每 2h 一次，取 24h 混合样，以日均值计。”
2.《环境行政处罚办法》（环境保护部令第8号2010.01.19发布，2010.03.01实施）第三十七条“环境保护主管部门在对排污单位进行监督检查时，可以现场即时采样，监测结果可以作为判定污染物排放是否超标的证据。”
3.环境保护总局于2007年2月27日发布的《关于环保部门现场检查中排污监测方法问题的解释》(2007年第16号公告)明确“排放标准中规定的污染物排放方式、排放限值等是判定排污行为是否超标的计算依据，在任何时间、任何情况下，排污单位的排污行为均不得违反排放标准中的有关规定。环保部门在对排污单位进行监督性检查时，可以环保工作人员现场即时采样或监测的结果作为判定排污行为是否超标以及实施相关环境保护管理的依据。”
4.2017年10月27日环保部《关于现场即时采样监测数据认定有关问题的复函》中也明确“城镇污水处理厂现场即时采样即为一次性采样，根据公告的规定，其检测结果可以作为判定排污行为是否超标的证据。”
5.2016年5月13日环境保护部《关于对污染源在线监测数据与现场监测数据不一致应当如何适用的请示》明确“若同一时段的现场监测数据与经过有效性审核的在线监测数据不一致，现场监测数据符合法定的监测标准和监测方法的，以该现场监测数据作为优先证据使用。”
可以看出，《城镇污水处理厂污染物排放标准》与《环境行政处罚办法》在取样规定的文字表述上似乎存在矛盾，《关于环保部门现场检查中排污监测方法问题的解释》、《关于现场即时采样监测数据认定有关问题的复函》明确支持环境行政执法中适用《环境行政处罚办法》三十七条。对此，笔者从如下角度进行法律适用的权衡：
一是效力位阶角度：《城镇污水处理厂污染物排放标准》与《环境行政处罚办法》的制定颁布单位均是国家部、委、总局级别，且环保部均为制定单位或制定单位之一，效力无优劣之分；
二是颁布实施时间角度：《城镇污水处理厂污染物排放标准》2002年实施，《环境行政处罚办法》2010年实施，环保部是《环境行政处罚办法》制定、解释单位，是《城镇污水处理厂污染物排放标准》制定单位之一、是该标准解释单位。同一部委关于同一问题在不同规章、标准或规范性文件中的规定不一致时，制定在后的《环境行政处罚办法》行政实务适用性应当更有优势；
三是强制性、唯一性和排他性角度：《城镇污水处理厂污染物排放标准》属于国家标准，但按照《中华人民共和国标准化法》、《关于强制性标准实行条文强制的若干规定》、《强制性标准整合精简工作方案》、《强制性国家标准管理办法》等规定，无法得出《城镇污水处理厂污染物排放标准》关于取样方式的条文是强制性标准的结论，即该条规定不具有强制性、唯一性和排他性，换言之，其他取样方式有适用的法律空间；
四是法律解释角度：《城镇污水处理厂污染物排放标准》，是2002年原国家环保总局与国家质量监督检疫总局发布，并明确该标准由原国际环保总局负责解释。因此，原环保部《关于环保部门现场检查中排污监测方法问题的解释》、《关于现场即时采样监测数据认定有关问题的复函》关于即时取样作为执法依据的规定，虽然不是直接对《城镇污水处理厂污染物排放标准》取样方式的解释，但实质上是从法律适用角度对《城镇污水处理厂污染物排放标准》检测取样方式规定的补充。
因此，笔者认为无论从生态环境保护立法初衷，或是考虑生态环境行政执法的可操作性，经过对“何为污染物排放超标”的事实认定和相关法律法规适用的权衡，作为生态环境行政执法者，将即时取样结果单独作为行政处罚依据符合行政法基本原则精神和《行政处罚法》的具体规定。
