建设项目工程总承包模式下“发包人要求”相关法律问题浅析

建设项目工程总承包模式（以下简称“工程总承包”）是不同于传统施工总承包模式的工程建设组织方式。二者首先一个重要的区别就在于“项目技术要求”表现形式上的不同——施工总承包模式下，虽然也通过文字的形式表述，但更主要的是翔实的施工图纸；而工程总承包模式下，则表现为通常以文字形式描述的“发包人要求”。由于“发包人要求”关乎各方主体的权利和义务，是处理争议的重要依据，因此各方主体都必须高度重视。对于“发包人要求”不能仅仅从技术的角度来看待，还应从法律的视角对其进行理解和分析，这对于工程总承包项目的依法合规操作而言具有重要的现实意义。

一、“发包人要求”的内容和法律地位

《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）是国内较早使用“发包人要求”的合同示范文本。根据该标准招标文件中合同条款，发包人要求是指构成合同文件组成部分的名为发包人要求的文件，包括招标项目的目的、范围、设计与其他技术标准和要求，以及合同双方当事人约定对其所作的修改或补充。发包人要求应尽可能清晰准确，对于可以进行定量评估的工作，发包人要求不仅应明确规定其产能、功能、用途、质量、环境、安全，并且要规定偏离的范围和计算方法，以及检验、试验、试运行的具体要求。对于承包人负责提供的有关设备和服务，对发包人人员进行培训和提供一些消耗品等，在发包人要求中应一并明确规定。“发包人要求”通常包括但不限于以下内容：一、功能要求，包括工程的目的、工程规模、性能保证指标（性能保证表）、产能保证指标；二、工程范围，包括概述、工作（1.永久工程的设计、采购、施工范围。2.临时工程的设计与施工范围。3.竣工验收工作范围。4.技术服务工作范围。5.培训工作范围。6.保修工作范围。）、工作界区、发包人提供的现场条件（1.施工用电。2.施工用水。3.施工排水。）、发包人提供的技术文件（除另有批准外，承包人的工作需要遵照发包人的下列技术文件：1.发包人需求任务书。2.发包人已完成的设计文件。）；三、工艺安排或要求（如有）；四、时间要求，包括开始工作时间、设计完成时间、进度计划、竣工时间、缺陷责任期、其他时间要求；五、技术要求，包括设计阶段和设计任务、设计标准和规范、技术标准和要求、质量标准、设计、施工和设备监造、试验（如有）、样品、发包人提供的其他条件，如发包人或其委托的第三人提供的设计、工艺包、用于试验检验的工器具等，以及据此对承包人提出的予以配套的要求；六、竣工试验，第一阶段，如对单车试验等的要求，包括试验前准备。第二阶段，如对联动试车、投料试车等的要求，包括人员、设备、材料、燃料、电力、消耗品、工具等必要条件。第三阶段，如对性能测试及其他竣工试验的要求，包括产能指标、产品质量标准、运营指标、环保指标等；七、竣工验收；八、竣工后试验（如有）；九、文件要求，包括设计文件及其相关审批、核准、备案要求、沟通计划、风险管理计划、竣工文件和工程的其他记录、操作和维修手册、其他承包人文件；十、工程项目管理规定，包括质量、进度，里程碑进度计划（如果有）、支付、HSE（健康、安全与环境管理体系）、沟通、变更；十一、其他要求，包括对承包人的主要人员资格要求、相关审批、核准和备案手续的办理、对项目业主人员的操作培训、分包、设备供应商、缺陷责任期的服务要求。同时“发包人要求”还附有《性能保证表》《工作界区图》《发包人需求任务书》《发包人已完成的设计文件》《承包人文件要求》《承包人人员资格要求及审查规定》《承包人设计文件审查规定》《承包人采购审查与批准规定》《材料、工程设备和工程试验规定》《竣工试验规定》《竣工验收规定》《竣工后试验规定》《工程项目管理规定》十三项附件。2020年颁布的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）将“发包人要求”作为合同附件1，与上述2012版合同文本规定的“发包人要求”在内容上相同，仅在“工程范围——发包人提供的现场条件”项下增加了“施工道路”作为第4个条件，并且没有2012版文本所约定的十三项附件。从规范性文件来看，2020年3月1日施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《工程总承包管理办法》）对“发包人要求”的内容作出了规定，即列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求。

可见，“发包人要求”包含了合同的标的、质量、履行期限等合同的主要内容，是对发包人期望得到的建设项目的描述，也是承包人的工作范围和报价的基础，是合同目的的具体体现，并且从学理上应进一步理解为具象的合同典型交易目的。[1]将“发包人要求”界定为合同目的的具体体现，具有重要的法律意义。主要涉及法定解除权行使条件的问题，如《民法典》第五百六十三条规定的因不可抗力、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为而解除合同均以“致使不能实现合同目的”为条件；该法第六百一十条规定的因标的物不符合质量要求，买受人可以解除合同的条件也是“致使不能实现合同目的”。

另外，多数工程总承包项目是通过招投标方式签订合同的，还应从招标投标法的角度来看“发包人要求”。很显然，其大部分内容属于《招标投标法》第二十七条、《招标投标法实施条例》第五十一条规定的招标文件“实质性要求和条件”以及《招标投标法》第四十六条、《招标投标法实施条例》第五十七条规定的“合同实质性内容”。因投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应是评标委员会否决投标的情形之一，因此，投标人应详细研究“发包人要求”的内容，避免投标文件出现未响应的情况。对于中标后招标人和中标人再行订立其他协议是否背离合同实质性内容的问题，也应根据“发包人要求”进行正确判断。

二、“发包人要求”不明确或错误的处理

“发包人要求”的重要性必然要求其应当明确具体，但工程建设实践复杂多样，工程总承包项目又是在没有翔实设计的情况下进行发包，加之发包人或其聘请的咨询机构可能自身经验、专业知识不足，经常出现“发包人要求”没有约定或约定不明、甚至是错误的情况（前两种情况统称为“不明确”）。如何应对“发包人要求”不明确或错误的情况，是工程总承包项目实践操作中又一重要法律问题。

（一）招投标阶段的处理

按照《工程总承包管理办法》第九条规定，“发包人要求”是招标文件的主要内容。如果招标文件发出后，招标人发现“发包人要求”不明确或错误的情况，招标人应当根据《招标投标法》第二十三条的规定，在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改，并以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。如果是投标人发现“发包人要求”不明确或错误的情况，应主动按照招标文件规定的时间和程序要求招标人进行澄清。

（二）合同签订阶段的处理

对于招投标项目，在确定中标人、并发出中标通知书后，招标人和中标人应按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。此时发现“发包人要求”不明确或错误的情况，能否在签订的合同中直接进行修改或补充，需要根据具体情况分析。如果不属于实质性内容，可以经双方协商一致后在合同中进行明确；如果属于实质性内容，则不宜在合同中进行修改或补充，以避免被有关行政监督部门依据《招标投标法实施条例》第七十五条进行处罚。

（三）合同履行阶段的处理

在合同履行过程中，发现“发包人要求”不明确的情况，首先应根据《民法典》第五百一十条规定处理，即可以协议补充。此时，同样应注意对于经过招投标的项目签订补充协议，把握好实质性内容是否背离的问题；如果不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。依据《民法典》第五百一十条规定仍不能确定的，再适用《民法典》第五百一十一条处理，如质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

在合同履行过程中，发现“发包人要求”错误的情况，应当按照合同约定处理。如使用《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216），其通用合同条件1.12约定：“《发包人要求》和基础资料中的错误。承包人应尽早认真阅读、复核《发包人要求》以及其提供的基础资料，发现错误的，应及时书面通知发包人补正。发包人作相应修改的，按照第13条[变更与调整]的约定处理。《发包人要求》或其提供的基础资料中的错误导致承包人增加费用和（或）工期延误的，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并向承包人支付合理利润。”如使用《标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）合同文本，其通用合同条款区分了不同情况，一是1.13发包人要求中的错误（A）约定：“承包人应认真阅读、复核发包人要求，发现错误的，应及时书面通知发包人。发包人要求中的错误导致承包人增加费用和（或）工期延误的，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并向承包人支付合理利润。”二是1.13发包人要求中的错误（B）约定：“承包人应认真阅读、复核发包人要求，发现错误的，应及时书面通知发包人。发包人作相应修改的，按照第15条约定处理。对确实存在的错误，发包人坚持不作修改的，应承担由此导致承包人增加的费用和（或）延误的工期。承包人未发现发包人要求中存在错误的，承包人自行承担由此导致的费用增加和（或）工期延误，但专用合同条款另有约定的除外。无论承包人发现与否，在任何情况下，发包人要求中的下列错误导致承包人增加的费用和（或）延误的工期，由发包人承担，并向承包人支付合理利润。（1）发包人要求中引用的原始数据和资料；（2）对工程或其任何部分的功能要求；（3）对工程的工艺安排或要求；（4）试验和检验标准；（5）除合同另有约定外，承包人无法核实的数据和资料。”

结语

从法律的视角看，“发包人要求”属于招标文件和合同的内容。因此，实践中应依据招标投标法规、《民法典》的规定以及合同的约定分析和处理“发包人要求”有关的问题。

参考文献

[1]崔建远：《合同解释论——规范、学说与案例的交互思考》，北京，中国人民大学出版社2020年版，第207页至第211页。