一捆毒芹菜引发的思考：6.6万元的行政处罚，罗某夫妇到底冤不冤

一捆毒芹菜引发的蝴蝶效应

一捆陕西榆林的“毒芹菜”，因为带了超标一倍多的毒死蜱，被处以6.6万元的行政处罚，便在几天之内风靡全国，引起全中国舆论及学界的一场龙卷风。

2022年8月27日，央视新闻30分报道称：“陕西榆林的罗某夫妇经营一家蔬菜粮油店，去年十月的一天，他们购进7斤芹菜。当地市场监管部门提取2斤进行抽样检查。一个月后，他们接到检验报告，说这批芹菜检验不合格。涉案的7斤芹菜中，除2斤用于抽样检查，剩余的5斤，夫妇俩已经以每斤4元价格售出。处罚决定书认定因涉案芹菜已售出，无购买者信息无法召回，罗某夫妇不能提供供货方许可证明及票据，不能如实说明进货来源，未履行进货查验义务，涉嫌经营超过食品安全标准限量食品的行为，违反了食品安全法相关规定，对其做出6.6万元的处罚。”

由于新闻报道的特殊属性并未披露行政处罚的全部事实和法律依据，故一时间各大媒体出于超高的职业敏感度及嗅觉，通过“卖5斤芹菜被罚6.6万元？国务院督查组质问当地领导”等吸睛标题，成功地将榆林毒芹菜案送上热搜，榆林市市场监管部门就成了众矢之的，售卖不合格芹菜的罗某夫妇成了被同情的对象。至此，毒芹菜案成为了行政法学界继方林富炒栗子案、合肥拍黄瓜案后又一新起之秀，成为各大学界学者理论及实务探讨的宾上客。

真相，只有一个

事实上，碎片式的媒体报道并未向社会公众披露事件的全貌，行政主体据以定性处罚的三个重要事实公众并不知晓：

第一，罗某夫妇售卖的芹菜经食品安全监督抽检，毒死蜱实测值为0.11mg/kg，不符合GB2763-2011《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》中有关于“毒死蜱在芹菜中的最大残留限量为0.05 mg/kg”的要求。毒死蜱学名氯吡硫磷，实际上是一种杀虫剂，早在《中华人民共和国农业部公告第2032号》文件中就已明确，“对毒死蜱等7种农药采取进一步禁限用管理措施：自2016年12月31日起，禁止毒死蜱在蔬菜上使用。”曾有医学文献专门论述过毒死蜱的危害性，也有个案报道母体在妊娠的时候接触毒死蜱，然后导致了发育畸形，长期接触还可能致癌。很多国家禁止毒死蜱的使用很大一部分依据就是其将会导致急性或慢性中毒，可能导致畸形或影响儿童发育。

第二，该案之所以没有适用任何减轻情节，是因为当事人购进的7斤芹菜5斤已流入市场，从源头上看，罗某无法提供货方资质和票据；从流向上看，涉案芹菜售卖给个人，无购买者信息，无法召回，已造成严重后果，对于不特定多数人的切身利益已造成了实质性危害。故综合以上事实认定当事人的行为违反了《食品安全法》的规定，依据《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则基准和裁量基准》（陕市监发〔2020年〕176号），对当事人作出没收违法所得20元，并处罚款6.6万元的行政处罚决定。

第三，榆林这起“毒芹菜案”实际已经过司法审判程序。2022年2月7日，榆阳区市场监管局对当事人作出行政处罚决定。当事人对该处罚不服，于2022年2月24日向榆林市榆阳区人民法院提起行政诉讼。当事人诉称被告榆阳区市场监管局适用法律错误，请求撤销行政处罚决定，判令免除或减轻对原告的行政处罚。2022年6月20日，人民法院作出一审（2022）陕0802行初24号判决，认为本案处罚主体及程序并无违法情形，适用法律正确；处罚裁量在《食品安全法》《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则》《食品安全法行政处罚裁量基准》确定的范围内，幅度确定并无不当。判决驳回当事人的诉讼请求。目前，该案已上诉至榆林市中级人民法院。

6.6万元的行政处罚是否构成处罚过当？

广大公众和舆论一边倒式地同情卖“毒芹菜”的罗某夫妇，或许是在于价值50元的毒芹菜和6.6万元的行政处罚间的巨大对比和视觉冲击力，而这背后立法、执法和司法整个法律体系内的思考却鲜有人探讨和揭示，这也是造成公共舆论与法律实务之间无法自洽的主要原因。

事实上，大家对于毒芹菜案的违法行为定性是无异议的，讨论的焦点均在于6.6万元的行政处罚是否构成处罚过当。有观点认为案值与罚款数额不符合过罚相当的原则，督查人员就曾对执法人员提出疑问，“你说这几十块钱的一个案值，罚他几万块钱，过罚相当不相当？”我们且不讨论对于司法机关已经或者正在审判的案件，政府督查是否涉嫌干扰人民法院依法独立公正行使审判权、是否具有程序合法性与实体合理性的问题，单就法律框架内该案是否符合过罚相当原则就值得深入探讨。

肯定观点认为，罗某夫妇符合免罚条件，执法部门显然违反了“合理行政”“过罚相当”的基本原则，过错程度与惩罚力度存在失当。罗某夫妇虽然从他处进货、只出售了5斤芹菜、获利仅20元，虽然对公共食品安全产生了危害，应当属于“危害后果轻微”的情形。此种情况下执法机构享有自由裁量权。初次违法、危害后果轻微、及时改正，满足这三项条件的，可以免罚，也可以处罚。另外，依据该法第三十三条第二款之规定，没有主观过错的不予行政处罚。罗某夫妇从他处进货，并不知晓芹菜不合格，作为小商贩，客观上缺乏检验条件对蔬菜的有害物质残留量进行检验，其不存在主观过错，应当予以免罚。

否定观点认为，不合格芹菜案货值不足一万，《食品安全法》第一百二十四条规定：“并处五万元以上十万元以下罚款”。罗某夫妇不能提供进货票据，不能追溯芹菜来源，不能召回已经售出的芹菜，不符合《食品安全法》第一百三十六条免罚的规定，也没有可以从轻减轻处罚的特殊情节，应该承担“并处五万元以上十万元以下罚款”的行政责任，按照一般情形予以裁量。《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则（试行）》规定：“一般情形行政处罚指依法在可以选择的处罚种类和处罚幅度内，适用适中的种类或者幅度予以处罚。其中，罚款的数额应当在从最低限到最高限这一幅度中30％以上到70%以下部分。”也就是说，榆林市场监督管理局在6.5万元至8.5万元处罚都是合理区间，6.6万元已经是在一般情节的接近底线进行裁量。《行政处罚法》规定了违法情节轻微及时纠正不罚、初次违法后果轻微及时纠正不罚、足以证明没有主观过错等情形不罚，从目前信息没有发现罗某夫妇具有相关情节。

各执一词的舆论导向和学者专家论述，其背后的根本问题在于现行法律体系内过罚相当原则考量要素和判断机制的不足。《行政处罚法》第5条第2款规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”作为设定和实施行政处罚的基本原则，过罚相当原则在立法、行政执法和行政审判中存在适用困境。对于究竟如何判断“过”的大小，怎样“罚”才能达至“相当”，过罚相当原则本身并没有提供明确的判断标准和理性的适用方法。当事人、行政机关、法院对于具体行政处罚是否符合过罚相当原则，经常持有截然相反的观点。2021年修正的《行政处罚法》确立的处罚设定权扩大、处罚实施权下放、首违可以不罚等新制度，更加凸显了过罚相当原则的规范价值，但同时也对过罚相当原则的理性适用带来了新挑战。同年国务院发布的《关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》要求“确保过罚相当，防止畸轻畸重”。毒芹菜案也正是这一新挑战下所凸显的问题。

过罚相当原则要求无过不罚、小过小罚和大过大罚。过罚相当原则中的“过”，应当包括违法行为的客观危害和违法行为人的主观过错两大方面。无论是考虑了不该考虑的，还是没有考虑该考虑的，都是不合理的表现，必然导致过罚失当。

那么此案中，考虑罗某夫妇所有相关的主客观因素，其到底构成大过、小过还是无过呢？对于相当性进行判断时是否要考虑主观过错？违法所得金额多大程度上影响着处罚的幅度？尚未造成严重后果在食品安全领域是否属于当然的减轻或者免予处罚的情节？现行法并未对过罚相当给出一个统一性的判断标准和客观评价机制，这必然导致在个案的适用过程中出现毒芹菜案这类两极分化、仁者见仁智者见智的现象。笔者更倾向认为此案中榆林工商局作出的处罚决定并未违反过罚相当原则。首先，罗某夫妇不能提供进货票据，不能追溯芹菜来源的行为已充分显示其主观上的可归责性。《食品安全法》第四十二条规定，食品生产经营者应当依照本法的规定，建立食品安全追溯体系，保证食品可追溯。第六十五条规定，食用农产品销售者应当建立食用农产品进货查验记录制度，如实记录食用农产品的名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限不得少于六个月。食品安全追溯制度是保障食品安全的重要手段，能够迅速切断问题食品的供应链，防止风险和危害的蔓延和扩大。“民以食为天，食品安全大过天”我们不能以一时的妇人之仁而降低了所有食品生产经营者和销售者的建档义务和注意义务；其次，从案件性质来看，罗某夫妇涉嫌的是食品安全违法行为，是与公民的生命安全和健康密切相关的领域，实难归为“情节轻微”之列；最后，从行为结果来看，其余5斤芹菜已流入市场，不能召回，带有毒死蜱的芹菜很有可能成为每一个榆林市市民的盘中餐，不可谓“危害后果轻微”。故无论从“入罪”还是“出罪”角度分析，都很难认定罗某夫妇符合减轻或免于处罚的情形。

如何化解“合法”行政与“合理”期待之间的矛盾

诚如一审判决所言，从法律层面分析，该案“主体及程序并无违法情形，适用法律正确；处罚裁量在《食品安全法》《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则》《食品安全法行政处罚裁量基准》确定的范围内，幅度确定并无不当。“此案无论是在事实认定还是法律适用甚至是裁量权的行使上，榆阳区市场监管局均有法可依，程序及实体均合法，但为何还是无法说服广大民众，甚至惊动政府督查，一举成名成为天价毒芹菜呢？更为深层的原因，一方面在于行政处罚立法层面裁量权的设定不够健全，导致执法者执法困境，无法和公众的合理预期相互契合；另一方面还在于政府信息公开不足，落后于媒体报道，导致公众的第一手信息系“道听途说”而非“官方发言”，这直接导致了公众对于毒芹菜案的信息摄取本身就是非客观的，而带有强烈的主观色彩。故在行政执法及司法过程中如何消减舆论风险并及时进行危机公关处理，在这个信息化时代也是政府政务所要面对和思考的问题。

自新中国成立伊始所有法律人都在探寻良法之治，然而何为“良法”、如何来“治”，却需要几代人甚至几十代人前赴后继地不断探索。太阳东升西落，人类文明的齿轮也在滚滚向前，法律作为秩序建构和稳定的手段和工具，也同样需要与时俱进，满足社会公众的合理预期，从而更好地发挥法律的教育、指引、评价和预测的规范作用。