在劳动争议案件中，关于加班费的诉讼占据重要比例，这与劳动者的维权意识不断觉醒、用人单位的依法用工理念尚未完全确立有很大关涉。在司法实践中，加班费相关法律实务问题存在诸多疑难，法院裁判尺度不一。笔者拟结合办理案件的实践经验，对于加班费有关的十大疑难法律实务问题进行阐释，以期对用人单位合法合规用人有所启迪。
一、约定加班费计算基数是否合法？
在司法实践中，对于用人单位与劳动者约定加班费计算基数是否合法的问题众说纷纭，根据最高人民法院的判例及吉林省高级人民法院的司法观点，要点如下：
1.因现行法律未禁止双方约定加班费的计算基数，因此，该等约定原则上是有效的。最高人民法院在（2020）鲁民申1441号案件中认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条之规定，劳动合同的约定只有在违反法律、行政法规的强制性规定时方可认定无效，即使用人单位违反了《山东省企业工资支付规定》，但该规定仅系政府规章，而非法律或行政法规，且该规定第二十五条也并非效力性强制规定，原审据此认定涉案劳动合同系双方真实意思表示，合法有效，具有法律依据。因此，在用人单位证明已按照双方约定的基本工资为基数支付了加班费的情况下，劳动者主张欠付工资无事实及法律依据。
2.对于加班费计算基数的约定，应是明确的，最好约定在双方签订的劳动合同中。因加班费问题涉及劳动者劳动报酬的根本性权益，不建议仅用制度、集体合同等规定替代劳动合同约定。双方达成一致后，应在劳动合同“劳动报酬”条款中进行明确约定。如用人单位的工资具有多个组成部分，建议明确以哪个项目作为加班费的计算基数。选取的基数最好是固定的，更易于计算加班费的数额。
3.即使双方对此有明确规定，但如果约定的基数低于法定最低工资标准，有可能被法院认定存在效力瑕疵。
二、是否只要安排调休就不需要支付加班费？
按照《劳动法》及《吉林省企业工资支付办法》等相关规定，对于劳动者加班的，用人单位应予以调休或支付加班费。有的用人单位径行全部以调休的方式解决加班问题。但根据相关法律规定及吉林省司法实践，该等处理方式是不完全合法的。具体如下：
1.工作日延时加班，应向劳动者支付加班费；
2.法定休假日加班，应向劳动者支付加班费；
3.休息日加班，可以安排补休或支付加班费。
三、值班是否需要支付加班费？
值班是指用人单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或者根据制度安排与劳动者本职无关的工作；或虽与劳动者本职工作有关，但值班期间可以休息，一般为非生产性的责任，如看门、接听电话等。在吉林省司法实践中，关于值班问题要点如下：
1.“加班”或“值班”，用词应当规范。如果用人单位安排劳动者值班，不要错误的表述成加班。
2.法院进行审查时，不仅对表述“其名”进行审查，还要对“其实”进行审查。如劳动者进行的是与本职工作有关的工作，可能被认定为加班而非值班。
3.在劳动者值班期间，用人单位应当给劳动者提供休息场所。如双方进行劳动仲裁或诉讼，用人单位应当对于休息场所提供照片、视频、证人证言。如果不能证明劳动者在值班期间可以休息，“值班”也可能被认定为加班。
四、加班费的仲裁时效如何计算？
依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，仲裁时效分为一般仲裁时效和特别仲裁时效，加班费属于劳动报酬，劳动者主张加班费的仲裁时效起算时间应当与关于劳动报酬仲裁时效规定的起算时间相同，即适用特别仲裁时效：劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制；但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
五、保安、门卫等特殊岗位如何计算加班时间？
对于保安、门卫等特殊岗位，对于其加班问题在司法实践中进行处理时是存在特殊性的。保安、门卫工作可能具有一定的连续性，用人单位一般要求保安、门卫在一段较长的时间内连续在岗（如连续12小时内在岗），但劳动者在岗期间肯定要吃饭、休息、睡觉，一般对此用人单位安排了休息场所和休息时间的，吃饭、休息、睡觉时间可不认定为加班时间。
六、关于加班费的举证责任如何分配？是否能期待完全由劳动者对加班事实进行举证？
1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。此处的举证责任是指初步的举证责任，如打卡记录、证人证言、加班签到表等证据。即使这些证据存在非原件或不能证明全部待证事实等瑕疵，但法院一般认为劳动者已经初步完成了法律分配的举证责任。如用人单位主张相反的事实，应当承担相应的举证责任。
2.劳动者未提供证据证明加班事实，但如劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
3.根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。一些法院在审理案件时，参照该规定，要求用人单位至少提供2年以内的劳动者关于加班情况的证据（如工资支付记录、考勤记录等）。
4.关于举证责任分配的一则典型案例
为说明以上关于举证责任分配的要点，现以2021年6月30日人力资源社会保障部 、最高人民法院联合发布的《人社部函〔2021〕90号》案例中的一则为例，进行说明。
（1）基本案情及裁决结果
林某于2020年1月入职某教育咨询公司，月工资为6000元。2020年7月，林某因个人原因提出解除劳动合同，并向劳动人事争议仲裁委员会（简称仲裁委员会）申请仲裁，请求裁决某教育咨询公司支付加班费10000元。林某主张其工作期间每周工作6天，并提交了某打卡APP打卡记录、工资支付记录打印件。某教育咨询公司不认可上述证据的真实性，主张林某每周工作5天，但未提交考勤记录、工资支付记录。 仲裁委员会裁决某教育咨询公司支付林某加班费10000元。
（2）案例分析
本案的争议焦点是如何分配林某与某教育咨询公司的举证责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”从上述条款可知，主张加班费的劳动者有责任按照“谁主张谁举证”的原则，就加班事实的存在提供证据，或者就相关证据属于用人单位掌握管理提供证据。用人单位应当提供而不提供有关证据的，可以推定劳动者加班事实存在。 本案中，虽然林某提交的工资支付记录为打印件，但与实名认证的APP打卡记录互相印证，能够证明某教育咨询公司掌握加班事实存在的证据。某教育咨询公司虽然不认可上述证据的真实性，但未提交反证或者作出合理解释，应承担不利后果。故仲裁委员会依法裁决某教育咨询公司支付林某加班费。
七、劳动者因用人单位未及时足额支付加班费辞职，用人单位是否需要支付经济补偿？
1.认为应当支付经济补偿的观点
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者据此解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。而根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定，加班费是工资总额的组成部分。因此，在实践中，一些法院认为未足额支付加班费属于未及时足额支付劳动报酬，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者据此解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。
2.认为不应当支付经济补偿的观点
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十五条规定：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的；拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，劳动者主动辞职仍可获得经济补偿，因此，欠付工资和拒不支付加班费属于两个并列的情形，不能认为欠付加班费属于欠付工资、直接适用《劳动合同法》第三十八条规定取得经济补偿。关于何为“拒不支付”，实践中观点又存在两种分歧。第一种观点认为：只要劳动者明确向用人单位主张加班费，被拒绝的，就属于是用人单位“拒不支付”，另一种观点认为，只有劳动者按照《劳动合同法》第八十五条规定，由劳动行政部门责令限期支付而未支付，才属于“拒不支付”。
八、特殊工时制是否存在加班？
1.综合工时制下的加班
我国工时制度分为一般工时制、特殊工时制。特殊工时制分为综合计算工时制、不定时工时制。在适用综合工时制的情况下，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间仍应支付加班费。
2.不定时工作制下的加班
不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或机动作业的职工所采用的每日没有固定工作时数的一种工时制度。对于实行不定时工作制的，根据《吉林省企业工资支付办法》第十五条的规定，不适用加班的法律规定。
九、解除劳动合同时，双方约定“加班费已结清”，这样的约定效力如何？
1.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。
2.如协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。
3.如双方签订协议，但实际未履行、用人单位实际未支付加班费的，用人单位提出双方已无争议的抗辩，不会取得法院的支持。
十、用人单位规章制度规定，只有经过审批才算加班，这样的规定有效吗？
很多用人单位在规章制度中规定，加班需要经过审批，否则不予支付加班费。这样的约定是否有效不能一概而论。
1.用人单位有用工自主权和企业的经营管理权。用人单位关于加班需要审批的规定是合法的。
2.法院是否支持劳动者关于加班费的请求，主要考量加班是否属于“用人单位安排”。如果确属“用人单位安排”，即使加班未经审批，仍应向劳动者支付加班费。
3.一则典型案例
现以2021年6月30日人力资源社会保障部 、最高人民法院联合发布的《人社部函〔2021〕90号》案例中的一则为例，进行说明。
（1）基本案情
吴某于2019年12月入职某医药公司，月工资为18000元。某医药公司加班管理制度规定：“加班需提交加班申请单，按程序审批。未经审批的，不认定为加班，不支付加班费。”吴某入职后，按照某医药公司安排实际执行每天早9时至晚9时，每周工作6天的工作制度。其按照某医药公司加班管理制度提交了加班申请单，但某医药公司未实际履行审批手续。申请人请求请求裁决某医药公司支付2019年12月至2020年11月加班费50000元。仲裁委员会裁决某医药公司支付吴某2019年12月至2020年11月加班费50000元。
（2）案例分析
本案的争议焦点是某医药公司能否以无公司审批手续为由拒绝支付吴某加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定及《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十三条规定，符合“用人单位安排”“法定标准工作时间以外工作”情形的，用人单位应当依法支付劳动者加班费。本案中，吴某提交的考勤记录、与部门领导及同事的微信聊天记录、工作会议纪要等证据形成了相对完整的证据链，某医药公司亦认可上述证据的真实性。某医药公司未实际履行加班审批手续，并不影响对“用人单位安排”加班这一事实的认定。故仲裁委员会依法裁决某医药公司支付吴某加班费。
综上所述，关于加班费的实务问题非常复杂，除了笔者上述介绍的十大疑难问题，常见的疑难问题还包括：劳动者拒绝违法超时加班安排，用人单位能否解除劳动合同？劳动者与用人单位订立放弃加班费协议，能否主张加班费？用人单位与劳动者约定实行包薪制，是否需要依法支付加班费？高管是否有权主张加班费？劳动者超时加班发生工伤，用工单位、劳务派遣单位是否承担连带赔偿责任？用人单位以规章制度形式否认劳动者加班事实是否有效？基于相关问题的复杂性和法律后果的严重性，笔者建议用人单位高度重视加班费问题，规范用工，避免加班费问题带来法律风险、增加企业摩擦成本。
