股权代持常见风险分析（一）——显名股东（代持人）的法律风险

伴随《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020修正）》的出台，股权代持已依据司法解释确定其有效性，且司法实践一般也尊重这种自行处置自身股东权益的行为，但由于股权情况的复杂性，而代持期限一般较长，增加了股权代持本身的不确定性，作者将通过《股权代持常见风险梳理》（一）、（二）两篇文章，尝试梳理、分析显名股东（代持人）与隐名股东（被代持人）的法律风险。

一、股权代持概述

股权代持又称委托持股、隐名投资，是指实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式，其中实际出资人也被称为“隐名股东”、“被代持人”，名义股东也被称为“显名股东”、“代持人”。

二、股权代持法律依据

根据《民法典》第四百六十五条之规定，依法成立的合同，受法律保护；根据《公司法》及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020修正）》第二十四条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。  

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

根据上述规定，股权代持是一种有相应法律依据的股权处置行为。

三、对代持人的法律风险

1.名义股东未实缴出资的风险

根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020修正）》第二十六条规定，公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。  

名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持，因此如未实缴出资而被债权人要求承担补充赔偿责任时，代持人将作为责任方而要求承担赔偿责任。

2.名义股东作为发起人的连带风险

  根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020修正）》第十三条规定，股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿，此规定主要是针对发起人即使转让了股权，仍可能被要求和受让股东一起承担连带责任，名义股东如作为发起人名义股东，也将适用该条规定。

3.股权收益缴税风险

结合实践案例，如发生公司分红、股权转让等股权收益，代持人

将被认定是纳税义务人，承担股权收益缴税义务，如被代持人取得股权收益后，怠于承担缴税义务，则代持人存在被追缴税款的风险。

4.难以还原代持、退出公司的风险

根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020修正）》第三款规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持，因此如代持人与被代持人协商一致，要求解除代持，仍需公司其他股东半数以上同意，否则无法进行股东变更。

另一方面，股东投资公司后，除非事先约定回购条款、减资条款等，否则并不可当然退出公司，这也导致代持人无法根据自身情况选择是否退出公司。

四、防范建议

由于实际投资人自身情况限制或多方面考虑，而选择进行股权代持的情况越来越多，但对代持人来说，也要充分评估和考虑代持风险，以下几点防范建议可供参考。

1.明确代持期限。由于股权代持多为阶段性的选择，故建议明确代持期限，期限届满后，依约解除代持，还原真实股权关系。

2.核实出资实缴情况。在进行代持前，建议充分核实出资实缴情况，尽量避免代持未实缴或未全部实缴的股权。

3.约定由代持人代缴税款。建议代持协议约定由代持人在取得股权收益后，直接代缴税款，以避免未依法纳税产生法律风险。

4.公司其他股东签署同意变更股东的决议。由于解除代持后进行股权变更，需公司其他股东同意，故建议提前要求公司其他股东签署同意股东变更的决议，以避免由于未达到决议通过比例，导致无法解除代持、变更股东的风险。