简述市场混淆不正当竞争行为之抗辩

针对我国《反不正当竞争法》第六条规定的市场混淆行为，在司法实践中已有大量案例。市场混淆行为，主要指经营者在经营过程中，恶意攀附他人取得的具有一定知名度的商业标识、企业及社会组织名称、姓名、域名、网站名称、网页等，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，从而不当获得利益。最高人民法院于2022年1月通过的《关于适用中华人民共和国反不正当竞争法若干问题的解释》（以下简称“反法解释”），自第三条开始用十二个条款对“市场混淆”如何进行司法认定做了具体的阐明，为司法实践中对“市场混淆”判断指出了具体、规范性的认定标准。与此同时，对不构成不正当竞争的行为的认知也同样更趋向于清晰、明确。为此，本文将进一步结合相关法律规定及部分案例，对在市场混淆行为中不构成不正当竞争的抗辩事由进行简要分析阐述。

一、抗辩事由之一——“同一行为”不能既构成专门法规制的侵权也构成不正当竞争行为

此前，关于同一种行为能否同时构成侵犯专门法保护的法益与不正当竞争尚存在争议，导致各地法院判决结果不一。但近年来，二者的界限愈加清晰，按照现行司法原则及相关判例，同一行为在专门法中已作穷尽性保护的，不能在反不正当竞争法中寻求额外的保护。如：对商品（本文中包括商品与服务，下同）标识而言，《商标法》、《著作权法》与 《反不正当竞争法》分别从不同的角度，对商品标识进行保护。如果，该标识已经注册成为注册商标，则可依照商标法的相关规定进行保护，如标识没有注册，想取得不正当竞争法的保护则需要满足“有一定影响”、“造成混淆”等法律规定的要件。由此，如原告起诉仍认为同一种行为既构成商标侵权又属于不正当竞争，要求双重保护及增加赔偿数额，则可以抗辩原告只能择一提出诉请，《著作权法》通过作品对相应标识保护亦然。

二、抗辩事由之二——涉诉标识不得侵犯在先权利

我国《商标法》第13条规定了在先权利保护，同时，第9条规定“申请注册的商标……不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，以及第32条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，都是对在先权利保护的概括性规定。如果诉请的被侵权的注册商标标识本身侵犯他人的在先权利，则被诉侵权行为也随之失去法律依据。那么同理在反不正当竞争法中，如果原告诉请的商业标识，系侵犯他人权利而产生，则其要求他人禁止不正当竞争的诉请亦不应得到支持。

三、抗辩事由之三——涉诉标识不构成近似

与原告持有的标识构成近似，是使用标识构成不正当竞争的前提和基础。换言之，不构成近似，即使主观上有攀附的故意，但是因标识之间不构成近似，也不能造成混淆的结果，自然不能构成不正当竞争。标识是否近似的判断，可依照商标近似的判断规则，但同时需要结合是否可能造成混淆的结果这一要素进行。并且应注意的是，需放在竞争法的语境中进行综合判断。

四、抗辩之四——虽存在擅自使用行为，但没有造成混淆和误认

根据《反不正当竞争法》，即使被诉方擅自使用了相同或近似的标识，但是如果不能造成混淆和误认，则不构成不正当竞争。

判断是否造成混淆与误认，一般从标识的使用程度、使用方式、标识近似程度、双方各自权利属性等方面综合认定。

1.从使用方式上认定

在京山朝廷公司与襄阳凯达公司不正当竞争纠纷一案[ 最高人民法院，（2020）最高法民申5713号]中，最高人民法院认为，认定襄阳凯达公司的涉案行为是否构成不正当竞争要综合考量该行为是否会导致消费者的混淆误认。从客观上看，包装袋作为商品的包装装潢，主要发挥的是标识商品来源的作用。本案中包装袋的主要标识内容为“朝廷桥米王”、“朝廷嘉靖贡米”等商业标识，涉案的“京山雁峰鄂XK16-204-00634”字样在包装袋的背面，且位于底部，字体非常小，不易为消费者所察觉。消费者主要以“朝廷桥米王”、“朝廷嘉靖贡米”等商业标识来判定商品来源，不会仅因为包装袋生产企业来辨别商品来源，原审判决认定客观上不会造成消费者的混淆和误认，认定正确。

2.从使用领域上认定

北京市高级人民法院中赫集团有限公司与北京中赫名雅装饰设计有限公司不正当竞争纠纷案[ 北京市高级人民法院，(2021)京民终88号]，法院认为中赫时尚公司、中赫名雅公司将“中赫”注册为企业字号并使用在与涉案商标核定使用服务不相同或不类似的经营领域的行为，不会造成对相关公众的误导，未构成不正当竞争行为。

值得注意的是，因被诉行为是否造成或足以造成混淆与误认，系构成不正当竞争行为的必要要件，因此需要由主张一方举证责任证明，举证责任应当由原告方承担。

五、抗辩事由之五——涉诉标识并非“有一定影响的标识”  

混淆行为侵害的对象是其他经营者拥有的“有一定影响的标识”，认定“有一定影响”，需要结合标识的“市场知名度”并具有“区别商品来源”的要件进行分析。

1.根据《反法解释》规定，具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。

在厚大公司与瑞达公司不正当竞争案件中[ 北京知识产权法院（2021）京73民终2969号]，关于瑞达公司使用“钟秀勇讲民法”等与厚大公司相同的图书名称，在其开展的司法考试培训服务中使用“学习包”“考前聚焦2小时”等与厚大公司一样的课程命名方式以及相同的校区名称、培训地点名称、学习班名称等行为是否构成不正当竞争，法院认为：无论是擅自使用商品名称、包装装潢、企业名称的混淆行为或是其他混淆行为，“有一定影响”是导致误认为有特定联系的前提，也是适用第六条保护的前提。结合本案，厚大公司提交厚大司考新浪微博及厚大司考网中的相关页面截图等证据未能显示“钟秀勇讲民法”系列图书的销售时间、区域、数额和对象，亦不能显示厚大公司对“钟秀勇讲民法”等图书宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等，更不能证明“钟秀勇讲民法”这种图书的命名方式属于厚大公司专有并与其建立唯一对应关系。公证书的取证时间集中于2017年前后，显示厚大公司使用“学习包”等称谓持续时间较短，涉及的课程成交量较小，亦不足以证明“学习包”“考前聚焦2小时”等命名方式属于厚大公司专有并具有较高市场知名度。针对厚大公司主张的诸如学习班名称、培训地点名称、校区名称等，鉴于其在一审中明确表示其无法提交证据证明厚大公司的专属性以及具有一定影响，此外，瑞达公司的宣传信息中多标注有“瑞达”“瑞达法考”等，这样的使用行为并未使相关公众误认为其与厚大公司之间存在特定联系，不会产生混淆的后果。因此，厚大公司的主张不符合《反不正当竞争法》第六条规定的“有一定影响”之要件，一审判决关于厚大公司主张的图书名称等标识不构成有一定影响的商业标识，瑞达公司的使用行为未违反《反不正当竞争法》第六条的认定准确，本院予以维持。

2.“市场知名度”需要以实际使用为前提，惟有将商业标识经实际使用，才能在商业标识与商品或服务之间形成稳定的指向和联系，未经使用的标识无论是逻辑上还是实践中均难以获得“市场知名度”。认定“市场知名度”要素，皆源于“实际使用”且“经过一定期间的使用”后所积累的市场（经营者或消费者）评价和认知，最终形成“市场知名度”。

六、抗辩事由之六——不具有区别商品来源的特征的，以及不得作为商标使用的标识，亦不能得到反法的保护

为“区别商品来源”目的，标识需要具有“显著特征”。不具有显著特征的，无法达到区别商品来源的目的，也不能得到反法的保护。

1.根据《反法解释》第五条，原告标识中含有本商品的通用名称、图形、型号，以及直接表示商品的质量、功能、用途等缺乏显著特征的标识，即使被告使用也不构成不正当竞争。但经过使用取得显著特征，并具有一定市场知名度的，可以得到反法保护，商品形状的标识例外。经过使用，在原本不具有显著特征的标识上取得“显著特征”从而得到法律保护的商业标识，不能对抗其他经营者因客观描述、说明商品而正当使用相关冲突标识，除前述情形外，“地名”标识亦参考本条所述予以认定和合理使用。

2.客观描述，说明商品而正当使用的标识，如含有本商品的通用名称、图形、型号、直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点、地名等，都属于合理使用范畴，不应被认定为不正当竞争。

如，贵州茅台酒股份有限公司、厚工坊酒业有限公司侵害商标权及不正当竞争案[ 广东省高级人民法院，(2020)粤民终2434号]，关于“茅台镇的好酒不只一家”的使用是否构成不正当竞争行为以及构成何种不正当竞争行为的问题。该广告语中的“茅台”二字，系与“镇”字一并使用，对相关公众而言，“茅台镇”就是对地理位置的描述，鉴于茅台镇具有出产白酒的悠久历史以及该镇上存在多个厂家生产各种品牌白酒的客观事实，法院认为，该广告语系对客观事实的一种描述，并不构成茅台酒公司所诉称的不正当竞争行为。

3.根据商标法第十条所规定不得作为商标使用的标志，亦不能通过反不正当竞争法第六条寻求保护。考虑到《商标法》第十条规定的禁止作为商标使用的标志属于绝对禁止，从法律逻辑来说，该等禁止作为商标使用的标志，本身亦具有违法性、违反社会主义道德风尚或其他不良影响情形，除了例外的允许地名含有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分可以作为商标使用之外，其他相关禁用为商标的标志，不仅无法作为商标使用，亦不应作为商标以外的商业标识使用，因此其不能通过《反不正当竞争法》第六条寻求保护亦是当然。

七、抗辩事由之七——主观过错程度行为是否严重

《反不正当竞争法》规制的是市场竞争行为，更多关注的是竞争者的商业竞争意图，因此被诉市场混淆行为的实施者，应当存在攀附他人公司商誉的主观故意。如果被诉方具备了反法规定的混淆行为的客观要件，但是能够举证证明其不具有攀附原告商誉的故意，则不应认定其行为构成不正当竞争。但裁判者如何通过证据合理认定其主观意图，这是竞争法语境下的整体判断过程。如在前述京山朝廷公司与襄阳凯达公司不正当竞争纠纷一案中，法院裁判文书中对主观故意进行了认定。法院认为，襄阳凯达公司的涉案行为系受大米包装袋权利人京山朝廷公司委托进行，且京山朝廷公司交付的涉案包装版面获得了外观设计专利。其次，根据原审查明的事实，从主观上看，在案证据不足以证明襄阳凯达公司具有攀附京山雁峰公司商誉的主观故意。

八、抗辩事由之八——销售行为的特殊认定

与《专利法》《商标法》等法律相关规定相同，销售不正当竞争法规定下的混淆行为的商品，应当承担法律责任，但销售经营者能够提供合法取得商品的证据且能够说明提供商品者，销售经营者不承担赔偿责任。帮助他人实施混淆行为者，应当与行为人承担连带责任，但是能够证明不知道或不应当知道他人故意实施混淆行为的，也应当免除赔偿责任承担，在此不再赘述。

综上，与其他知识产权专门法不同，《反不正当竞争法》不仅仅保护市场主体的财产性权益，其更加侧重于对市场竞争秩序的维护。有观点认为《反不正当竞争法》第六条对非注册标识的保护，系对《商标法》的补充，笔者认为这一观点有失偏颇。因此判断某一行为是否构成《反不正当竞争法》的混淆行为，比单一的侵权行为判断更加复杂，需要结合竞争法的特殊价值进行。同样，也给被诉一方的抗辩提供了更加多元立体的空间，从而更加有利于保护市场主体在竞争中的合法权益。