浅析非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在辩护实务中的界分问题

引言：近年来，随着涉众型经济犯罪的爆发，在我国目前整体刑事政策为“宽严相济”的背景下，单就打击经济犯罪而言，仍体现了“从严”的倾向。在2021年3月1日《刑法修正案（十一）》正式施行后，对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪均作出了修正，通过提高法定最高刑期和调整量刑结构来加大惩罚的刑罚剂量，由此能够体现立法机关在依法惩治非法集资类犯罪、维护国家金融安全和稳定全面地付诸于行动。非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪作为《刑法》破坏社会主义市场经济秩序罪章节当中规定的两种犯罪，两罪的认定区分堪称刑法理论界及实务界中“难啃的酸果”。笔者与指导老师在办案当中也同样遇到了如何精准去认定、界分两罪的难题，与此同时，笔者通过在具体各案当中阅读了许多资料和相关指导案例，在此结合实践浅谈观点并与律师同仁们商榷共勉。

一、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪法律法规之概述

相关法律规定

集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。非法吸收公众存款罪则是指违反国家金融管理法规、实施非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，从而构成犯罪的行为。我国现行《刑法》对二者的法律规定为：

《刑法》第一百七十六条：【非法吸收公众存款罪】“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

《刑法》第一百九十二条：【集资诈骗罪】“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

二、两个典型案例引发的思考

（一）吴英集资诈骗案

该案件涉案金额巨大，在当时的社会各界引起了广泛的关注，影响也比较深远，笔者查阅了浙江省金华市中级人民法院（2009）浙金刑二初第1号刑事判决书和浙江省高级人民法院（2010）浙刑二终字第27号的刑事裁定书和终审裁判文书，案情简要情况如下：在2007年2月7日，位列2006年胡润百富榜第68位、女富豪榜第6位的吴英因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。2009年12月18日，金华市中级人民法院作出一审判决，以集资诈骗罪判处吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。2012年1月18日浙江省高级人民法院作出二审裁定，驳回上诉，维持原判，并报请最高法院核准。2012年4月20日，最高人民法院经复核后认为，一审判决、二审裁定认定吴英犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，综合全案考虑，对吴英判处死刑，但可不立即执行，裁定发回浙江省高级人民法院重新审判。之后，在2012年5月21日，浙江高院经重新审理后认为，鉴于吴英归案后如实供述所犯罪行，并主动供述了其贿赂多名公务人员的事实，其中已查证属实并追究刑事责任的3人。综合考虑，对吴英判处死刑，缓期二年执行。

（二）周辉集资诈骗罪

此案系最高人民检察院的指导性案例，在非法集资犯罪等案件的界分问题上，对于“是否具有非法占有目的”这一标准通过本案再次得到了强调。在2011年2月，周辉注册成立了中宝投资公司，公司上线运营“中宝投资”网络平台，借款人（发标人）在网络平台注册、缴纳会费后，可发布各种招标信息，吸引投资人投资。投资人在网络平台注册成为会员后可参与投标，通过银行汇款、支付宝、财付通等方式将投资款汇至周辉公布在网站上的8个其个人账户或第三方支付平台账户。借款人可直接从周辉处取得所融资金。项目完成后，借款人返还资金，周辉将收益给予投标人。周会在公司发生亏损后，以支付借款人20%的年收益及其他奖励为诱饵，面向社会募集资金。直至案发时，周辉累计募集社会资金公司10.03亿元，投资者高达1586人之多。在2015年8月14日，浙江省衢州市中级人民法院作出一审判决，以集资诈骗罪判处被告人周辉有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元。继续追缴违法所得，返还各集资参与人。一审宣判后，浙江省衢州市人民检察院认为一审判决量刑过轻提起抗诉，与此同时周辉不服一审判决提出上诉。2016年4月29日，二审法院审理后认为原审定性准确，并作出裁定，维持原判。终审判决作出后，周辉及其父亲不服判决提出申诉，浙江省高级人民法院受理申诉并经审查后，认为原判事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，于2017年12月22日驳回申诉，维持了原审判决。

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪共性特征：

首先，从上述两个典型案例分析来看，两罪在犯罪构成上是具有一定的重合度。非吸的犯罪客体是国家对金融市场正常有序的管理，集资诈骗罪所侵犯的客体是国家对金融秩序的正常管理以及受法律保护的公司财产的所有权。其次，两罪吸收资金存款的方式和规模区别并不大，因为两罪在筹措吸收资金及存款的方式上大多是以理财投资、资金存款或者是民间借贷等类似模式开始实施犯罪。我们可以通过查阅一些裁判文书发现，犯罪行为的具体表现方法为：投资项目或者投资理财产品可以获得丰厚收益、高额利息，以投资借贷等类似形式欺骗集资参与人将资金、存款转交于集资行为人进行掌控。

三、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪区分之惑

从理论上来看，对两罪进行区分看似并不困难。从已有的观点主要是从客观方面和主观方面两个层次来进行区分。客观层面上，非法吸收公众存款罪是不以行为人是否使用了诈骗方法作为犯罪构成件，而集资诈骗只有使用了虚构事实、隐瞒真相等诈骗方法才能构成。主观层面上，非法吸收公众存款罪的犯罪目的是企图通过吸收公众存款的方式进行营利，在主观上不具有非法占有的目的。一句话简单叙述即为两者之间的界限在于客观上是否采取了诈骗方法及主观上是否以非法占有为目的！但是笔者认为，这些看起来“明确”、“简单”的标准在具体各案中，因案情的多样性和复杂性，司法实务中面临诸多疑问和桎梏。

（一）客观罪行界定不明导致两罪区分困难

实行行为表述不一致，导致两罪区分困难。根据刑法之规定，前罪表述为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，后罪表述为“非法集资”。两罪采用了不同的表达方式，增加了认定困惑。比如说：前罪是否系后罪的基础性罪名，后罪是否应以前罪为前提，则需要特别要件如以非法占有为目的进行额外证明。

（二）主观罪责界定不清导致两罪区分困难

“以非法占有为目的”系被告人的主观心态，当被告人、犯罪嫌疑人供认其具有非法占有目的时，其主观状态因被告人自认而明晰，此类情况下两罪区分较为简单。然而司法实践中，笔者认为上述情况极为少见，被告人、犯罪嫌疑人多系极力否认，故其主观状态仅能借助于客观行为予以推定，该种情况下被告人、犯罪嫌疑人的主观状态难以把握。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》和2001年最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座会谈纪要》（简称“2001年座谈会纪要”）中对“非法占有目的”均作出了较为具体、详细的规定，明确了八种情形。上述规定在很大程度上解决了“以非法占有为目的”认定难的问题，但对于司法实务当中推定犯罪嫌疑人、被告人具有“利用意思”、“排除意思”还是略显乏力。

四、如何准确区分两罪的方向性探微

（一）通过正推和反证相结合加强认定

根据最高人民法院出台的相关司法解释，我们可以看到对于案件当中认定的“非法占有目的”采取了列举的方式，是肯定性的。所以法院在审理非法集资类案件时，会将司法解释当中的具体情形认定运用到各案当中，这种肯定性的推论可以视为是正推。但是这样一来，单向的推论认定过程往往不利于保护被告人的辩护权利，也不利于诉讼公平。与此同时，辩护人需要运用与正推相反方向的否定性推论，可以视为是反证。正推与反证相结合，一定程度上可以保证认定结果达到排除合理怀疑的标准。2001年座谈会纪要中明确规定：“一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”由此可以分析，当在案件的具体处理过程当中，如果存在相反的证据，能够证明行为人主观上不存在“非法占有目的”，此时不能仅因客观上造成了无法归还的结果，就以集资诈骗罪定罪处罚。具言之，笔者认为当辩护人进入到案件之后，发现被告人存在没有“非法占有目的”的相关证据，可以向法院申请调取证据或者提供给人民法院。构建起双向的认定方式，将正向推定与反向论证结合，使二者在认定“非法占有目的”的过程中相辅相成，从而减少单项认定的局限性，能够保障认定的结果经得起推敲。

（二）贯彻主客观相一致原则

2001年座谈会纪要中规定，“非法占有为目的”的认定不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况予以分析。也就是说这是司法机关在办案当中应当去遵循的基本原则，即犯罪构成整体应当坚持主客观相一致原则，当行为人否认具有非法占有目的而需要借助客观行为推定主观目的时，应当坚持主客观相一致原则，笔者对此持以认同的心态。司法实践当中，对行为人主观意图的判断，不能仅从行为人的行为造成集资款不能归还导致损失严重，认定其具有“非法占有目的”。并且对于行为人是否具有“非法占有目的”，笔者认为应该立足于两个方面进行考量：

第一方面，行为人是否具有“利用意思”。也就是说，当行为人不具有占有他人财产的合法依据下，意图取得对他人财产的现实控制或支配地位，并进而利用和处分被害人的财产。具体而言，包括了利用他人全部财产的意思和利用他人部分财产的意思，在客观上表现出未按约定将集资款用于所承诺的用途。

第二方面，行为人是否具有“排除意思”，即行为人在现实的控制或支配他人财产后，还意图使财产完全脱离他人的控制。在司法实务当中常常出现的情况是，行为人通过其客观行为，无正当理由而消耗他人财产如肆意挥霍、用于违法犯罪活动等；或者是逃匿、抽逃、转移、隐匿等行为，都反映其行为具备非法占有的目的。

所以，判断行为人是否主观具有“非法占有目的”时，应当以主客观一致原则为指引，避免客观结果归罪，也不能仅凭被告人供述进行定罪，要重视个案的分析。

（三）对“非法占有目的”进行限制解释

“非法占有目的”作为一种主观要素，要通过客观行为来推定，我国的众多司法解释一直以来也延续了这种方法。如最高人民法院印发的2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对“非法占有目的”认定的七种方式：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。和2022年最新修正的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的八种方式：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。但是司法机关不能仅仅简单地去引援上述规定，而不对犯罪行为是否具有“非法占有目的”进行具体分析。

笔者认为，司法机关在办案过程当中应当重视限制解释，司法解释在列举“非法占有目的”认定的情形，进行了兜底性规定，如“其他可以认定的情形”。但是具体到非法集资犯罪“非法占有目的”的判断上时，需要司法机关运用兜底性条款时充分审慎，防止对司法解释的扩大适用，导致认定的情形不断扩大化。总的来说，就是在司法实践当中对于现有的规定进行严格的解释适用，不能因为行为人出现某一种不合理使用资金钱款的行为就直接判断成具有非法占有意图，否则长此以往会损害刑法的谦抑性原则。

总结

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪同属非法集资犯罪，两者在实行行为上具有一致性，两罪的区分关键在于是否“以非法占有为目的”。尽管最高人民法院、最高人民检察院以及公安部出台了一系列的相关司法解释，但是具体到司法实践当中，界分两罪时依然存在着许多问题。因其法律法规自身具有滞后性、局限性等特征，故对实务当中花样繁多的犯罪手段及形式，不可能全方位覆盖。基于此，笔者认为司法机关在审理此类案件时，对被告人的主观认定是否具有“非法占有目的”存在着合理怀疑且不能准确区分两罪时，应当秉持着疑罪从无或从轻定罪的态度，这样才能从有利于被告人的角度出发，进而保障被告人的各项权利。