对将来不确定债权设立担保，是否承担担保责任

发布日期:2018-10-22

一问题的提出

2013年5月3日，甲、乙双方签订了一份《合作协议》，协议约定在未来三年期限内，乙方向甲方介绍客户购买甲方生产的商品。《合作协议》中有一个条款原文表述为，“因乙方介绍的业务出现货款未按期回笼问题，责任全部由乙方承担，未回笼货款由乙方按期支付给甲方，待货款回笼后由甲方返还乙方，否则由乙方承担此货款。”（以下简称“保证条款”）。在《合作协议》履行期间内，由乙方介绍的客户A，在履行A与甲方签订的《购销合同》时，逾期拖欠货款。现甲方依照保证条款，要求乙方承担拖欠货款的连带给负责任。

该《合作协议》内容包括两层含义，一是居间向甲方介绍买方客户，二是乙方需要为不确定客户的将来违约行为承担保证责任。

故由此案件，本文所要探讨的是，在保证合同设立时，主债权合同尚未成立，其金额、期限、利息均未确定的情况下，法院是否会根据双方当事人的意思自治，要求保证人承担保证责任。

二实践中的司法判例

在本文接下来的文章里，我们选取了最高院和若干省份的不同级别法院作出的司法判例为研究对象，通过对法院在相关司法判例中的裁判观点，总结审判机关对于该问题的倾向性态度。

案例一：

最高人民法院（2016）最高法民终240号中国葛洲坝集团房地产开发有限公司与海口恒天晟实业有限公司、海南葛洲坝实业有限公司借款合同纠纷二审民事判决书中，对于葛洲坝房地产公司依据《合作开发协议》主张恒天晟公司对葛洲坝房地产公司与葛洲坝实业公司之间的涉案借款债务是否承担连带保证责任这一争议焦点，该院认为：“《合作开发协议》签约时，主债权即项目融资尚未发生，且《合作开发协议》关于项目融资的债务人、债权人、债权数额等均未约定的情况下，所谓的对项目融资的担保无从设立。故在葛洲坝房地产公司本案主张的主合同即《借款合同》尚未签订、债务人葛洲坝实业公司尚未设立、涉案债权债务关系亦未发生的情况下，葛洲坝房地产公司依据上述《合作开发协议》的约定主张恒天晟公司与其之间存在担保法律关系，缺乏事实和法律依据......因此，即使葛洲坝房地产公司关于2010年8月27日其与葛洲坝实业公司签订《借款合同》形成涉案债权的主张属实，鉴于该债权债务关系形成后直至本案诉讼时，葛洲坝房地产公司与恒天晟公司并未对《合作开发协议》中的上述所谓的担保条款予以有效补正或者重新订立保证合同，故葛洲坝房地产公司依据上述《合作开发协议》的约定主张恒天晟公司与其之间存在担保法律关系，缺乏事实和法律依据。

案例二：

山东省高级人民法院（2013）鲁商终字第159号，福田雷沃国际重工股份有限公司与胡勇、四川福力机械有限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书中，对于胡勇与福田雷沃签订的保证合同是否有效这一争议焦点，该院认为：“胡勇与福田雷沃在保证合同中约定，“福田雷沃与四川福力在每年度末签署下一年度的《代理协议》，胡勇同意对福田雷沃与四川福力在业务延续发展过程中产生的全部债务承担连带责任保证。”该约定虽未明确最高债权额限度，但确定胡勇应对福田雷沃与四川福力在业务延续发展过程中产生的全部债务承担连带责任保证，根据该约定，被保证的主债权种类、数额和保证担保的范围是可确定的。上述约定并未违反《担保法》或其他法律、法规的强制性规定。上诉人胡勇以保证合同未明确最高债权限额为由，主张合同无效的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。《担保法》第十五条规定，“保证合同应包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认定需要约定的其他事项。”胡勇与福田雷沃间保证合同的特别约定条款1和特别约定条款2，是双方当事人协商一致确定的，不属于格式条款。该条款符合《担保法》关于保证合同内容的规定，并未加重胡勇的责任，排除胡勇的权利。至于胡勇是否具备对被保证的主债权的清偿能力，仅是订立保证合同的目的所要求的，并不是担保人主体资格的要件，不影响保证合同的有效性。故对胡勇关于特别约定条款无效的上诉理由，本院不予采信。《担保法》第七条规定，“具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”法律并未将保证人的配偶应同时承诺承担相关义务作为保证合同的生效要件。上诉人胡勇以其在保证合同中签署了配偶不愿承担相关义务责任为由，主张担保无效的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。综上，本院认定胡勇与福田雷沃签订的保证合同是双方当事人的真实意思表示，没有《合同法》第五十二条规定的合同无效情形，合法有效。”

案例三：

上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民一（民）终字第1012号，蒋某与杨某抵押合同纠纷一案二审民事判决书中，对于就抵押合同签订时，尚未发生的主债务部分，抵押权是否设立成功这一争议焦点，该院认为：“抵押是担保的方式之一，抵押合同作为从合同是以主合同的存在为前提和依据；没有主合同所产生的债权债务，即无所谓担保；抵押权又是抵押合同履行的结果；抵押权的成立、消灭和处分必须以一定债权关系的存在为前提而且从属于该主债权；即有债权才有抵押权。无债权则无抵押权。本案中，杨某与赵某虽签订了借款金额为1,200万元的《借款抵押协议》，也因此而设定了1,200万元的抵押登记，但抵押权人杨某当时对抵押人赵某的主债权并无1,200万元，仅有2,497,500元，因此该《借款抵押协议》属部分有效；其中为2,497,500元主债权设定的抵押权合法有效；杨某与赵某为其余尚未发生的债权设定抵押权，是属侵犯了赵某其他抵押权顺位在后的债权人利益，故该部分无主合同（借贷合同）生效为依据的抵押合同也不存在合法生效，由此设定的抵押权应予撤销。”

案例四：

在浙江省湖州市中级人民法院（2011）浙湖商终字第24号，方甲与无锡涵大金属材料有限公某一案二审民事判决书中，对于赵乙、王丙是否应当向无锡涵大公某支付所欠货款及逾期付款利息这一争议焦点，该院认为：“因无锡涵大公某与李某某、方甲于2008年6月23日签订《抵押担保协议书》之时，无锡涵大公某与赵乙、王某并未如《抵押担保协议书》所述已达成了《钢铁购销合同》，无锡涵大公某亦无证据证明其已如实向李某某、方甲告知该实情，性质上属于从属合同的《抵押担保协议书》在成立之时，主合同尚不存在，故该《抵押担保协议书》不具有法律效力，而李某某、方甲对此并无过错，并不需要对此承担民事责任。”

案例五：

江苏省常州市中级人民法院（2011)常商终字第173号, 江苏省农业生产资料集团溧阳有限公司诉迮仁庆保证合同案,对于迮仁庆为保证将来不确定债务所签订的保证合同中是否成功设立了保证责任这一焦点，第一，《担保法》中的保证主要是以现存具体债务或者可确定债务为保证对象，虽然不以既存债务为限，但其保证的将来债务必须是可确定的债务。第二，《担保法》第十五条规定了保证的内容，其中“被保证的主债权种类、数额”属于保证合同的必备条款，只要被保证的主债权确定，保证合同的其他内容均可以通过有关法律规定进行推定。由此可见，担保法中的保证，其被保证的主债务通常具有明确的范围，保证人的责任可以预先知悉及确定......第四，经营合作协议明确约定，周彩安在业务经营中所发生的一切责任，均由周彩安自行负责，而对保证人迮仁庆的责任只字未提，仅有迮仁庆的签名。因此，本案迮仁庆的担保并非担保法上的保证，江苏省农业生产资料集团溧阳有限公司要求迮仁庆对周彩安的欠款192992元及其造成的库存损失154822.5元承担连带保证责任于法无据，本院不予支持。

三

担保合同有效的构成要件

在前文所选取的五个司法判例中，第二个案例法院认为虽然担保合同早于主债务合同设立，但是保证合同是双方当事人的真实意思表示，没有《合同法》第五十二条规定的合同无效情形，合同合法有效。除此之外，其余从最高法院到基层法院的判例中法院均认为，主债权尚未发生，保证合同中涉及的债务人、债权数额、期限、保证方式、保证期间等均未确定的情况下，担保无从设立，不产生担保的法律效果。

基于以上案例，笔者在此简要总结一下担保法中就保证合同而言有效的构成要件。

（一）、外观形式应满足《担保法》第十四条两者中的一种，保证人与债权人就单个主合同分别订立保证合同，或者保证人与债权人就一定期间内连续发生的借款合同或者交易合同订立一个最高债权额保证合同。

（二）、就单个主合同分别订立保证合同的，内容应满足《担保法》第十五条规定，明确的主债权种类、数额、债务人履行债务的期限、保证的方式、保证担保的范围、保证的期间。

在司法实践中，就单个主合同分别订立保证合同的，即使不完全满足上述第（二）点也被认定为合同有效的情况是存在的。而且，保证只是担保方式的一种，除此之外还有抵押、质押、留置和定金，现在笔者从担保法的大框架内把握担保合同的有效性原则，探讨其应具备的因素：

1、从属性特征。担保设立的目的是为了保障债权人合同法律关系中债权的实现，由此奠定了担保关系的附随性特征，《担保法》第五条也明确规定，担保合同是主合同的从合同。因此，担保合同作为从合同不能独立存在，必须以主合同的存在为前提和依据，并伴随主合同而发生、变更和消灭。

2、担保作出时的明确意思表示。提供担保的民事主体，必须明确表达愿意以自己的财产对某一债权债务的履行提供补充义务。在担保主体的意思作出之前，债权必须是合法有效的，其次担保主体应当对被担保的主债权内容清晰明了。

3、满足公平原则。在保证关系中，如果所担保的是将来的债务，具有不可预性，应当设有最高额的限制，以明确保证人所承担的风险，如担保法规定的最高额保证。除此之外，有些保证行为虽形式上是自愿达成，但事实上并不是出于真实意愿。保证人对于债权人与债务人基于借款合同或者贸易合同的内容并无发言权，对于债务人所应履行的义务也不清楚。虽然在法律上，债权人对担保人是否给付对价，并不成为担保人是否承担担保责任的条件，但是在法官裁判担保合同有效性时，还是应当酌情将担保人的被动地位及是否被支付对价考虑在内综合评判，以维护现代民法中的公平原则。

四担保法范畴内的两大民事责任--担保责任和赔偿责任

在司法实践中审判机关审理案件，应当坚持责任法定的原则，就担保而言，民事责任类型主要有两大类，担保责任和赔偿责任。现在，为厘清担保法中民事责任类型在理论上和实践中的逻辑关系，笔者在下文将进行简要梳理。梳理之前应当先明确两个概念，即“担保合同有效”和“担保关系成立”。“担保合同有效”是指，客观上已经符合本文上述第三大点，满足担保合同有效的构成要件，已经被认定为有效的担保合同。“担保关系成立”是指基于有效的担保合同，成功设立了担保权或担保物权，产生了担保的法律效果。

当担保合同有效，担保关系成立的情况下，担保人承担的民事责任类型为担保责任，履行或者行使担保期间抗辩、债权人欺骗担保人抗辩等。当担保关系成立，担保人承担的民事责任类型为赔偿责任，具体有二：一是当担保合同有效时，担保人可能承担违约责任，违约责任在担保法中没有明确规定，具体可参照《民法通则》第第一百一十一条、第一百一十四条，《合同法》中第第一百零七条、第一百一十三条来确认责任和确定赔偿范围；二是当担保合同无效时，担保人可能承担缔约过失责任，缔约过失责任在担保法中没有明确规定，具体可参照《合同法》第四十二条予以确认。

五本案结语

本文开篇提到的案件中，甲、乙双方的保证合同早于主债权合同，且没有设立最高额债权限制，双方在保证合同订立时，对未来产生的的债权数额、期限、利息、保证方式、保证期限客观上无法明确。债权数额确定后，双方也没有就不确定事项另行签订补充协议。就已有的担保条款，内容不满足《担保法》第十四条、第十五条的有效构成要件，保证合同无效。因此，基于无效的保证合同，保证关系没有成立，不产生法律上的担保责任。

该《合作协议》的保证条款，应当被评价为一种为确保将来顺利签订保证合同的缔约条款。从本案结果上已知，后期保证合同没有如约签订，法院在审理案件时，应当按照缔约过失责任的构成要件，评价保证人在履约过程中是否有违背诚实信用之行为过错，且过错行为是否与后期保证合同不能顺利签订直接相关。如直接相关，债权人可依据《合同法》第四十二条，要求保证人承担缔约过失责任。

六本文涉及的主要法律条款

《中华人民共和国担保法》第十四条

确定了保证合同的外观形式分为两种：即一是保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，二是协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

《中华人民共和国担保法》第十五条

确定了保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。

《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条，

当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。

《中华人民共和国合同法》第一百零七条

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条