出资协议与公司章程不一致时适用哪一个？

问题缘起

组建公司源起多份法律文本，其中尽管提交工商登记的公司章程是“要件”，但出资人们还是认为应当签署一份出资协议，将彼此的权利义务关系说的明确些，为此，公司成立之前的出资协议作为出资人之间珍视的文件被长期保存，公司章程比照工商局的模板文件被简单个性化套用。文件重视程度被区别对待及公司组建中复杂工作的保险安排，常见的出资协议条款出现了，即:当公司成立后，出资协议与章程约定不一致时，以出资协议约定为准。如此安排，是否妥当？在此试做剖析，供讨论。

出资协议，以设立公司为目的，对公司设立过程中各出资人的权利义务做出约定。公司章程，在公司设立时亦由全体股东共同制定与签署，系《公司法》所规定的公司设立的必备要件，将成为公司成立后在公司环境下被公司及相关方所遵守的运营“根本大法”。

出资协议与公司章程内容差异形成的现实基础

磋商背景不同:出资协议始于公司“诞生”之前，此时基于签约主体和签约内容上分析，其本质上是一种合伙性质的协议，由全体出资人意思表示达成一致而形成。同一时点签署的公司章程虽也由全体出资人一同签署，但公司成立之后，“公司”这一随时都想挣脱股东控制的独立法人基于自己的独立意志、多数股东的意见，都可能引起成立之初确定的公司章程条款被修改。

内容法定要求不同:出资协议，非要式法律文本，除《公司法》第七十九条简要规定“发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务”外，对于其具体内容无明确规定，主要有赖于各出资人（发起人）之间达成的一致意思表示而形成。公司章程，要式法律文本，其体例和具体内容需严格依照《公司法》制定，并兼顾工商登记机关的监管要求。

效力期限不同:公司章程自股东（大）会审议通过、全体股东签署后，即对成立后的公司产生约束力直至公司注销。出资协议与其他任何协议一样，生效时间无争议，按协议约定生效条件判断，但效力终止时间却有不同认识。有人认为自公司设立之日起即告终止，理由在于出资协议与公司章程内容高度重合，出资协议中关于设立后公司的预设安排往往被公司章程所吸收，成为章程内容的一部分，在此种情况下出资协议因履行完毕而终止。有人认为持续有效，理由则为出资协议事实上会存在一部分内容不能或不适宜被公司章程吸收，而这些内容通常涉及公司运营或出资人权利的特别保护安排等事项，亦不违反法律、行政法规强制性规定，应被得到持续遵守；如果出资协议因公司设立而当然、绝对的终止，则不利于这些特殊事项实施，阻碍出资人缔约目的的实现。

基本观点

如前所分析，笔者倾向于出资协议并不因公司设立而当然无效，这也是两份法律文件内容差异一旦形成，风险即形成的核心影响因素，即当出资协议与公司章程就某一问题存在不一致规定或仅在出资协议中约定、公司章程未规定时将及应如何处理。

区分不同的关系主体进行分析判断，是拨云见雾之“利器”。若涉及公司相对方或其他相关方的关系，应当以公司章程为适用依据。毕竟公司章程无论在制定或修改后均需履行工商备案程序，具有公示效力。作为与公司发生交易的商事主体，其不具备也不应当具备知悉仅由几方签署且不对外公示的出资协议的能力，出于维护交易稳定性以及保护第三人利益的需要，涉及公司相关对方的关系时，应当适用公司章程。

若涉及出资协议签约主体的关系，其适用依据的判断应当区分不同情形。对于仅在出资协议中约定、公司章程中未规定的事项，从尊重当事人真实意思表示角度出发，应当以出资协议为适用依据。当出资协议与公司章程规定不一致时，除各方达成一致意见以出资协议约定为准外，应当将公司章程的调整内容视为各方最新达成的合意，以调整后的公司章程为适用依据。

最后，强调一下最重要的:一定认真对待书面文件，尽量将可能或已预见的风险提前做好协调、安排。

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