摘要：
预约合同最初是在学理上与本约相对应的法律概念。2004年、2012年最高人民法院相继出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，先后在法律上对预约合同做出了规定，为司法实践中关于预约合同纠纷案件的解决提供了法律依据。《买卖合同司法解释》承认预约本质上是一种独立的合同，则预约的本质是当事人在未来一定的期限内订立本约的合意，它区别于学理上的本约合同与实践中的认购书等。判定一种合意是否为预约合同，决定性标准是当事人是否有在将来一定期间内订立本约合同的合意，而不能从预约合同的内容来认定。
预约合同，指约定将来订立一定合同的合同；基于该预约而订立的合同称为本约合同。因而，预约是一种债权合同，以订立本约为其债务的内容。当事人之所以订立预约合同是因为当事人在预订立本约合同时出现法律上或事实上的障碍。前者比如预订立商品房买卖合同但开发商尚未取得商品房预售许可证；后者比如预订立房屋买卖合同但买方资金不到位。也有的是当事人为固定交易机会，防止对方将来拒绝订立本约而使对方提前负有订立本约的义务，进而受到预约的约束。在日常交易中，当事人订立预约合同的情况十分常见。关于预约合同的纠纷也大量存在，尤其是商品房买卖属于卖方市场的2004年，最高人民法院出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同司法解释》），第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”2012年最高人民法院又出台了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》），第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该解释再次在法律上明确承认预约合同，为人民法院审理预约合同纠纷提供了法律依据，但关于预约合同的认定并未作出具体规定，且与《商品房买卖合同司法解释》规定不完全一致。因为，按照《商品房买卖合同司法解释》第五条规定，应被认定为商品房买卖合同的预订书，按照《买卖合同司法解释》第二条规定，既可能被认定为预约合同，也可能被认定为本约合同。当事人违反了预约合同的约定，可以承担定金罚则、赔偿实际损失，但不能要求强制缔约；而当事人违反了本约合同，守约方有权要求继续履行，守约方应承担继续履行的责任，除非有《合同法》第110条规定的情形。可见，预约合同、本约合同，当事人享有的权利差异非常大，为此值得我们对预约合同做进一步的探讨与研究。
无论是在理论上还是制度上，预约合同已明确被承认为一种独立的合同。既然为合同，就应当符合合同的本质与特征。首先，预约是一种合意，是当事人关于将来在一定期限内订立本约的合意，其内容并非本约欲产生的法律关系而是在约定的期限内订立本约这一行为；其次，当事人订立预约合同同样贯彻契约自由原则，既选择订立预约合同，就应当受到预约合同的约束，全面履行自己的义务；最后，当事人自由订立预约合同并受其约束，那么违反该协议就构成违约，应当承担违约责任而非缔约过失责任。从制度角度看，最高人民法院将《买卖合同司法解释》第二条“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等”解释为预约合同的各种表现形式，而这些文书要认定为预约合同，仍然需要符合预约合同的基本特征。换句话说，预约合同可以表现为认购书等形式，但认购书等文件却不一定都为预约合同，因此，从该司法解释第二条中可以看出，要成立预约需要符合一定的基本特征，即合意性、约束性、确定性和期限性。
一、预约合同与本约合同
在德国，判例学说一般认为预约是一种债权契约，在预约的外部架构范围内，进一步订立另外一个债权契约，这就是本约。预约合同与本约合同存在三点区别：首先，两者的客体即标的不同，前者的标的是当事人约定将来一定期限内订立的合同的类型及性质，如买卖合同、租赁合同、借贷合同等，后者的标的是买卖双方的给付行为；其次，两者的内容不同，前者的内容为在约定的将来一定期限内订立本约合同的行为，后者的内容为一方转移标的物所有权，另一方支付价款的行为；最后，两者的违约责任不同，虽然违反本约与预约所要承担的责任均有实际履行、损害赔偿、解除合同等，但具体的责任内容却有所差别。
上述学理上的区分看起来很简单，但问题的关键在于实践中如何辨识本约与预约。当事人签订一份协议，在明确表示了双方具有将来一定期限订立本约合同的意思表示并愿意受其约束的情况下，该合同内容的确定性是否影响其性质的判断？在尚未明确表示订立预约合意的情况下，其内容是否又决定该合同的预约认定？下面以商品房买卖合同为例，在笔者检索的25个法院裁判的案例中，支持订购书等协议为预约合同的判决有18个，为本约合同的判决有6个。
（一）认定为预约合同的案例占比72%，判决理由大多是当事人在协议中表明有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容，因此应当尊重当事人的意思表示，这类判决共有12份。另有4份判决认为当事人之间订立的订购书等文件因为缺少《商品房销售管理办法》第16条规定的合同应当明确的主要内容，所以并不符合《商品房买卖合同司法解释》第5条认定买卖合同本约的规定，进而将此协议认定为预约合同。除上述两类判决，也有2份判决将两种判决理由结合在一起综合判断为预约合同。
（二）认定为本约合同的案例占比24%，有2份判决认为订购书明确约定了商品房买卖合同的主要内容；有2份判决认为双方的合同具备了商品房买卖合同的核心条款，虽然个别条款但可以通过行业习惯予以补充；有1份判决认为虽然在认购书中明确“在限定的时间内签订正式合同”，表面上看应为预约，但鉴于认购书中具备了商品房买卖合同的主要内容并交付了部分购房款，因此认购书应为本约而非预约；有1份判决认为双方签订的购销协议虽有意向性的字眼，但并没有约定将在以后签订购销正式合同，因此购销协议属于本约。
综上可知，当事人签订一份协议，在明确表示了双方具有在将来一定期限订立本约合同的意思表示并愿意受其约束的情况下，应当给予缔约自由的最大限度的尊重，认定其为预约合同。不需要考虑协议内容的确定性，即使预约的内容包括了本约的主要内容甚至绝大多数内容，即使可以通过合同解释补充欠缺的条款，也要排除认定本约的可能性，因为当事人的意图很明显，就是要在将来订立本约，部分未决条款或者约定内容留待在本约中予以确定或者变更，而不是忽视当事人的意思自治通过客观解释予以明确。在尚未明确表示订立预约合意的情况下，如果对协议进行整体推敲与探究后，仍不能得出当事人具有签订预约的意思表示的结论，那么应从合同法鼓励交易的立法宗旨和价值出发，将协议认定为本约，即如王泽鉴先生所言的“认定一个原则，订立预约在交易上系属例外，有疑义，应属本约。”
二、预约合同与非预约的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等
在合同缔结的过程中会产生大量的磋商性文件，如认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等，其形态各式各样，内容也纷繁复杂，在《买卖合同司法解释》出台之前，很难评价它们的具体效力。有的学者将认购书等定性为不具有合同拘束力的文本，以便与预约合同区分开来；有的学者则从广义的角度认为认购书即泛指当事人正式缔结合同前达成的各种约定，预约合同仅是认购书等的一种特殊形式。上文也曾提到过，认购书等协商文本不同于预约，它需要具备一定的条件才可认定为预约合同，那么，这些文本与预约的区别在哪里？所需具备的条件有哪些？
首先，预约的本质是合同，是合意，是当事人将来某段时间内订立本约的意思表示的一致，而认购书等虽表达了当事人之间的各种约定，但其内容却未必是未来缔结本约；其次，预约合同具有法律约束力，违反预约要承担违约责任，而认购书等有可能明确排除了合同拘束力，仅仅表明了一种谈判意向，违反此种协议，只要符合诚实信用原则善意进行磋商，不存在缔约过失情况，即使最终未能订立合同也无需承担法律责任；最后，预约合同可以详尽列举本约的主要内容，也可以简略地列明几个条款只表明订立本约的合意，认购书等则不包含合同成立的主要条款。认购书等协议若要成为预约合同，一方面，应当符合《合同法司法解释（二）》第1条第1款规定的合同成立条件，在这些文本中明确合同当事人的姓名或者名称、订立本约的意思表示；另一方面，不存在明确排除合同效力的条款。
当事人之间达成的希望将来订立合同的书面协议都可以称为意向书，但未必所有的意向书都是预约合同，只有具备了预约条件的意向书才能认定为预约合同。当然，预约合同也不完全表现为意向书，它还有其他表现形式，也即意向书等文件与预约合同存在交叉部分，有重叠但不相互包含。《买卖合同司法解释》第2条旨在单独规范预约合同。相较《商品房买卖合同司法解释》第5条，前者为同位阶的后法，且关于预约合同的认定更符合我国合同法关于契约自由精神、与台湾等地的观点相一致，应成为司法实践中认定预约合同的依据。相应的，尽管因为最高人民法院没有及时清理司法解释的原因，《商品房买卖合同司法解释》第5条没有被公布废止，但由于上述原因，不宜再成为人民法院认定预约合同的法律依据。
三、总结
预约合同的认定首先采取意思表示的标准，如果当事人之间明确表示在将来一定期间内正式订立合同，表明了订立预约的合意，那么应当尊重当事人的意思自治，即使协议已经包括本约的主要内容比如商品房买卖合同中的核心条款，也应将其认定为预约。如果当事人并未明确表示预约合意，那么应当结合协议中的约定、当事人的磋商过程、交易习惯等因素综合认定是否存在预约合意，比如当事人在协议中约定了定金条款，那就明确了希望通过定金的方式担保将来本约的订立，此时就应当认定为预约合同而非意向书；又如，从合同内容的确定性这一角度也可以判定协议的性质是预约还是意向书。如果通过上述途径仍不能探明当事人的意图，更合理的方法是“疑约从本”，响应合同法鼓励交易的立法宗旨。
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上一条： 金融不良资产处置与私募股权基金
